在司法解释形成过程中创设“立法政策”，会出现超出法院的政策建构能力的情形。法院在以司法政策替代立法政策来调控社会利益关系时，相关社会管理经验的缺乏往往是其政策失当的主要原因。以涉及地震灾区案件的特殊规定为例，法院以为，地震爆发而致房倒屋塌，地震灾区的当事人势必受到重大的并且在短时期内难以恢复的经济损失，因此必须通过限制其债权人的利益来保障地震灾区当事人的权益。其实，这一情形假定是严重不周延的。地震导致的财产损失主要是动产或不动产损失，但在市场经济迅速发展的今天，人们拥有财产的构成具有多样性和复杂性，远不限于动产或不动产。比如，某个灾区当事人的财产主要是金融资产或知识产权，地震对此类财产的破坏性相对较小甚至全无破坏性。即使灾区当事人的主要财产是动产或不动产，但由于置业地域选择的自由性，某个当事人的住所地在地震灾区，但其拥有的主要动产或不动产可以在国内其他地区甚至在国外。可见，地震对灾区当事人财产的损害或者对其经济状况的影响，存在巨大的程度差异。因此，通过司法政策对灾区当事人和非灾区当事人利益做一般性的重大倾斜调整，完全是在缺乏实际经验基础上的闭门造车。
以司法政策替代立法政策时存在经验欠缺的情形，甚至在法院本职事务范围内亦可能出现。例如“执行抵押房屋的规定”第二条规定：“民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。”这一宽限期规定的前提假定是，在房屋抵押权人通过法院执行其使抵押权时，有执行能力的被执行人应当“腾空房屋”。这一前提假定同样是严重不周延的。在抵押权行使时应当经过清算，设定抵押的房屋经过折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分要归属于设定抵押的房屋所有人。例如，设定抵押的房屋所有人欠贷一百万元，该房屋变价款为三百万元，该房屋所有人偿债后尚余二百万元。可见，设定抵押的房屋所有人并不因其房屋所有权被强制执行而必然一贫如洗，其仍有可能用债务清算余款自行租房居住，包括租用自己正在居住的但所有权已经不属于自己的房屋。因此，在抵押的房屋因抵押权行使而被处分时，完全可以用“化所有为租赁”的方式解决原房屋所有者的居住问题，这样可以保障设定抵押的房屋原先所有者的生活稳定，尽量避免“腾空房屋”的极端情形出现。因此可以说，在制定“执行抵押房屋的规定”这一司法解释时，尽管结合了人民法院执行工作的实践经验，但对实践经验的收集与整理仍是很不充分的，比如就缺乏“化所有为租赁”的案件处理经验。这也进一步说明，以经验启动司法解释是非常重要的。
更为重要的是，以司法政策替代立法政策，或者先创设“立法政策”再制定司法解释，往往会在社会运行机制上造成障碍。例如，对地震灾区当事人给予特殊利益倾斜，损害了地震灾区之外当事人的利益，因此他们就会减少在地震灾区的投资，避免与地震灾区当事人之间的交易，其实质结果就是，对地震灾区当事人给予利益倾斜的司法政策恶化了灾区的投资环境和交易安全。本意是照顾地震灾区当事人利益的司法政策，可能并不被地震灾区政府与人民所欢迎。四川省领导就曾率队到实行地震灾区当事人利益倾斜政策的法院所在省份招商引资，表示“汶川特大地震虽然给四川造成巨大损失，但四川的投资环境没有根本性变化”，并承诺“将以优惠的政策、优质的服务、优越的环境，为江苏企业来川投资创造良好的条件。”[24]可见，一方面是地震灾区政府欲以优惠政策吸引投资，另一方面是个别外地法院的自作主张在恶化地震灾区的投资环境，造成两者之间反差巨大的原因，就是法院对社会经济运行机制缺乏深刻了解。再以“执行查封财产的规定”的司法解释实施效果为例，“该规定出台后，各地银行为了维护自己的房贷权益，纷纷采取措施提高房贷门槛，致使许多原本可以获得银行住房贷款的人无法贷款买房，最终损害了广大消费者的利益。”[25]显而易见，如果失去对经济运行机制全面而深入的把握，轻易而为地在司法解释过程中创设“立法政策”，难以避免出现适得其反的结果。
当然，在立法政策的制定与实施过程中，也会某种程度上存在经验不充分或机制不了解的问题。任何社会进行法制建设而确定立法政策时，都要承担认识论上和方法论上的错误代价，但是，这种立法政策失误的代价应当只由立法机关承担和弥补。有学者认为，“司法解释的‘立法化’或‘泛立法化’现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势”；[26]并且这种实际上在进行“二次立法”的司法立法情形，与司法活动的客观规律是不相符合的。[27]如果在司法解释的制定过程中，自告奋勇地在立法政策层面试新并推广、试错并纠正，将会扰乱一个社会的立法政策制定、实施与修正机制。从这个意义上说，将某些司法解释视为“二次立法”，并不在于其形式上采取了与法律相同的条款体系，甚至也并不在于采取了推理启动的形成机制，而在于司法解释过程中对“立法政策”的自主创设。
在司法解释形成机制中，出现先创设“立法政策”而后再制定司法解释的情形，其主要原因在于司法解释制定者对立法精神的扩张性理解，以及对立法精神把握上的自我循环判断。《关于司法解释工作的规定》（2007）第三条规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。” 其中的“立法精神”究竟蕴含于何处并如何识别，该规定并未予以释明。对于立法精神的寻求与把握，可以从立法本意、立法宗旨和立法理念三个层面展开。在《关于司法解释工作的规定》（2007）第三条中，将“法律”和 “有关立法精神”并列，显然其“立法精神”不包括具体法律条文字面所蕴含的规范目的、价值选择、功能设定依据和机制建构原理，而应当指法律条文字面意义涵盖范围以外的立法精神，主要是蕴含于立法宗旨和立法理念中的立法精神。不管法律如何复杂与专业，其立法精神应当是可以被识别和解读的，尤其是作为司法解释形成依据的立法精神，应当是法律共同体可以共同领会和普遍接受的。对于一个法律的立法理念，不同的人可以有不同的认知与选择，但作为司法解释形成依据的立法精神，即使体现在法律条文字面意思之外，也仍然要有法定的文本根据，如从该法律的立法规划、立法草案说明和相关立法解释中寻求。否则，所谓的“立法精神”，就成了没有法律文本根据的自由度很高的应然性解读，就成为对立法或者立法机关的可能态度的自我揣度。如果这样把握“立法精神”，在司法解释的形成机制中，必然会频频出现创设“立法政策”的情形。
对立法精神的扩张性解读有两种情形：一是有文本依据的扩张性解读，另一是没有文本依据的扩张性解读。司法解释制定实践中存在创设立法政策的情形，主要缘于没有文本依据的扩张性解读。在前述有关抵押房屋可否执行的司法解释例子中，有关设定抵押的住宅房屋不能执行的立法精神，自始至终都不存在，我们为此找不到任何法律文本依据，也找不到立法机关公开而明确的表态。没有明确文本依据和立法精神作为依据的司法解释，只能是制定者在对立法精神扩张性领悟下的自主创设立法政策依据。这种极端性的例子或许不止一个，最高人民法院有关证券民事赔偿的司法解释的相继出台，也是一个典型例子。我国证券市场建立之初，侵害投资者利益的证券欺诈行为甚为猖獗，受害者无法通过民事诉讼保障权益。最高人民法院却在2001年9月21日颁布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，以“目前立法及司法条件的局限”为由，要求全国各地法院暂时不要受理证券欺诈民事赔偿案件。[28]此被视为最高人民法院的“不作为”，因而饱受社会各界非议。[29]显然，这一司法解释是没有立法精神依据的，因为即使立法阙如，也不会有要求法院暂不受理的立法精神；即或有“暂不立法”的立法精神，也不会有“暂不受理”的立法精神。三个月后，最高人民法院又发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，同意受理证券市场上因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷案件。这进一步说明，《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》确实没有立法精神作为依据，因为我们没有证据也不能想像，在这三个月里发生了相关立法精神的什么变化。但即使是《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以及其后发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，仍然规定了受理相关案件的前置程序，明显不符合民事诉讼法关于起诉和受理的规定及相关立法精神。
司法解释既然要以法律文本为依据，阐释法律文本蕴含的立法本意，就必须顺应法律文本据以形成的立法政策。顺应立法政策，是司法解释的应有境界，既可阐发只靠形式逻辑推演所不能彰显的立法本意，也可防止司法解释恣意行文而使其主旨溢出法律本意之外。在司法解释形成过程中，要做到顺应立法政策，就应当坚持从立法本意衍生司法解释，也就是要从法律文本及其据以形成的立法精神中，寻求立法政策的准确内容。在这一方面，要特别强调从制度依据层面把握和阐释立法精神，司法解释制定者对立法精神的掌握，不是基于学术观点的归纳选择，也不是基于审判经验的自我认知，而应是基于法律或者立法机关相关文本内容的体现和阐发。例如，“保险法司法解释（一）”出台时，最高人民法院某部门负责人就强调：“司法解释贯彻了加强对投保人和被保险人利益保护的立法精神。”[30]保险法司法解释形成中对立法精神的这一把握，就有立法机关的相关文本依据。例如，保险法修订草案“进一步明确保险活动当事人的权利、义务，加强对被保险人利益的保护”；[31]“保险法的修订，应当针对实践中存在的主要问题，进一步加强对投保人、被保险人合法权益的保护。”[32]因此，保险法修订体现了加强投保人和被保险人利益保护的立法精神，既可从修订后保险法条文的分析中得出相应结论，也可从立法机关的保险法修订草案的相关报告中看到清晰阐述。据此立法精神制定的司法解释，才能够准确贯彻法律本意和立法精神。
