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从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观

  

  需要说明的一点是,辩护律师对被告人进行的必要的说服规劝必须出于善意—维护社会利益、被告利益和辩护律师的正当利益,且辩护律师对被告人的说服劝告必须掌握一定的度。对于被告的不合理的选择,律师仅得进行合理地说服规劝,应当避免不正当地影响甚至操纵被告人的合理选择。经验表明,律师只要控制着信息,就可以控制被告的选择。在这种情况下,如何防止律师有意或无意地利用信息控制迫使被告选择律师倾向的辩护意见便是一个非常棘手的问题。[67]因此,在确立辩护律师对被告人的必要的说服规劝义务的同时,还必须高度警惕辩护律师利用资讯优势故意隐瞒可供选择的辩护意见或者对某一辩护意见作不实的评价以操纵被告人对辩护意见的选择。减少这一现象的措施之一,是对辩护律师课以客观公正地提供可选辩护意见方案的义务。比如,美国律师协会制定的刑事司法标准第4-5.1就作了这样的规定:(a)在得知案件的全部事实和法律后,辩护律师应该就案件的所有方面(包括可能的结果)向被告人提供完全公正的建议;(b)辩护律师不应故意低估或者高估案件的风险、困难以及可能的预期以对被告施加不正当的影响。


  

  (三)审慎地退出代理关系


  

  如上所述,对于被告侵害司法利益、律师利益和被告利益的行为,辩护律师应当进行必要的说服规劝,以说服他放弃不合法的、不合理、不明智的要求。对于不合法的、违背律师职业伦理的要求,辩护律师可以断然拒绝,这不会有任何的问题。问题的关键在于,经验表明,即便律师对被告的不合理、不明智的要求进行了必要的说服规劝,仍会有少部分比较固执的被告坚持己见。在这种情况下,两者之间便陷入了僵局。在僵持不下的情况下,如果被告人主动解除与辩护律师的关系,这也许是一个最好的结局。然而,现实情况却是,在极少的一部分案件中,基于对解除委托关系所带来的经济负担的考虑,被告人并不主动解除委托关系。在这种情况下,辩护律师便面临着两难选择:要么顺从被告人的要求,要么主动退出代理关系。无论那一种选择,对辩护律师都是不利的。


  

  对于被告人的不合理、不明智的要求的顺从,不仅对被告人是一种伤害,对辩护律师也是一种伤害。正如有学者指出的那样:“对被告人的不得已的附和,会给律师带来心理上的纠葛。对律师来说,开展自己并不认为是最佳方案的活动是一种痛苦的选择。即使在思想上想通了是为委托人的利益,律师也会担心在法官或法律家面前声誉扫地,乃至影响其职业发展”。[68]


  

  在无法达成一致意见的情况下,辩护律师主动退出代理关系也面临着一些难题。首先,对律师来说,主动退出代理关系很可能意味着一笔可观的经济损失。在实行计时收费的情况下,辩护律师在案件尚未完结前就退出代理关系,必定意味着经济收入的减少。在实行固定收费的情况下,由于没有完成预定的任务,被告人会要求辩护律师退回部分收费。如果双方就退费无法达成一致意见,律师还有被卷人民事诉讼或者被投诉的风险。其次,辩护律师退出代理关系受到严格的限制。与被告人可以自由解除与辩护律师的委托关系不同,辩护律师主动解除与被告人的委托关系是受严格限制的。这是因为,在刑事诉讼中,辩护律师终止代理关系会带来一系列的问题。对于被告人来说,辩护律师终止代理关系,将导致他不得不另行聘请辩护律师,这将是一笔很大的经济负担。不仅如此,为了确保继任者进行充分的准备,法庭可能不得不推迟庭审,这对于其他刑事诉讼的参与者也是不公平的。相较于诉讼的早期阶段,在庭审时退出代理关系的危害性更大。正因为如此,在美国,判例判定在庭审过程中辩护律师退出代理关系需要充足的理由,且要经过法庭的准许。[69]在美国的司法实践中,在庭审时或者接近庭审时,辩护律师退出代理关系的请求一般不会被法院准许。[70]再次,辩护律师退出代理关系,一旦事后被认定为是错误的(wrongful withdrawal),其很可能要承担相应的法律责任(如受到律师协会的纪律制裁、赔偿等)。正是基于以上几个方面的原因,在是否退出代理问题上,辩护律师经常面临着艰难的选择。


  

  从比较法的角度看,在辩护律师与被告人之间就辩护意见无法最终达成一致意见的情况下,各国对辩护律师主动退出代理关系的限制是不同的。一般来讲,在实行对抗式诉讼的国家,辩护律师退出代理关系受到的限制比较多;在实行职权主义诉讼的国家,辩护律师退出代理关系受到的限制要相对小一些。比如,在美国,律师受理案件后,除非有非常极端必要的情形,是不得任意中止委托的。在德国,原则上律师可自由终止委托。[71]之所以如此,是因为在实行对抗式诉讼的国家,辩护律师的充分准备至关重要,一旦辩护律师退出代理关系,就会对被告人以及诉讼的进行造成重大的影响。相比较而言,在实行职权主义诉讼的国家,辩护律师退出代理关系虽然也会造成不良影响,但其危害性不如在实行对抗式诉讼的国家那么大。即便如此,在实行对抗式诉讼的国家,在辩护律师与被告就辩护意见发生根本分歧时,也允许律师主动退出代理关系。以美国为例,在美国律师协会起草的《职业行为模范守则》第1.2条后面的评论部分,起草者就指出,经过所有努力后,如果律师和当事人之间仍存在着根本性的分歧,律师可以退出代理关系。


  

  (四)辩护意见决定权的约定


  

  在被告中心主义辩护观下,被告人和辩护律师维护各自利益的最佳方式是就辩护意见决定权进行约定。根据约定时间的不同,这种约定可以分为确立委托代理关系时的约定和确立委托关系之后的约定。相比较而言,在确立委托关系时就辩护意见的决定权进行约定是最理想的约定方式。这是因为,在确立委托关系时就对辩护意见的决定权进行事前约定对被告人和辩护律师都有利。对于被告人来说,这种事前约定方式使得其可以根据个人的经济能力、参与能力、价值偏好等自由选择适合自己的辩护律师,并根据自己的偏好选择是否放弃决定权、在什么问题上以及在何种程度上对辩护律师的行为进行控制,这样就可以有效地避免在建立委托代理关系之后因辩护意见矛盾而解除关系可能带来的不利后果。对于辩护律师来说,对辩护意见决定权的事前约定,有助于其在与被告人建立委托代理关系之初就及早地根据自己的辩护行为偏好以及被告人的行为偏好选择是否与被告人建立委托代理关系,这既有利于维护辩护律师的专业自主性及其个人的偏好,也有助于避免在委托代理关系确立后退出代理关系可能面临的尴尬境地。总之,在确立委托代理关系时,双方就辩护意见的决定权进行事前约定,不仅有助于被告人和辩护律师选择适合各自偏好的对象确立委托代理关系,也可以提高双方确立的委托代理关系的稳固性,有效避免委托代理关系确立后解除委托代理关系给双方带来的不利后果。正是基于对事前约定的上述好处的认识,美国法学会制定的《律师法重述》第32条规定,辩护律师可以在确立委托关系时就辩护意见的决定权进行事前约定。



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