进一步分析,我们就会发现,辩护观的选择似乎与对辩护律师的角色定位有一定的关联。这一点在Jones v. Barnes[45]案的判决中,体现得最为明显。在该案中,以美国联邦法院首席大法官伯格为代表的多数派(独立辩护观的支持者),将辩护律师定位为管理者(manager),而以布伦南大法官为代表的少数派(被告中心主义辩护观的支持者),则将律师定位为协助者(assistant)。在现代社会,几乎所有的国家都强调辩护律师的双重诉讼角色。比如,美国律师协会制定的《职业行为模范守则》的序言中就指出:“律师是当事人的代理人、法庭官员以及对司法质量负有特殊责任的公民。”[46]在英国,出庭律师“不仅是其客户的代理人,还是司法程序的监护人。”[47]同样,在日本,“辩护人不仅是被告的简单代理人,并且是其保护人。”[48]但是,不同的国家,其对辩护律师角色定位的侧重点是不同的。将辩护律师的角色定位与辩护观结合起来分析,可以进一步发现,越是强调辩护律师法庭官员角色的国家,越倾向于采用独立辩护观。相反,越是强调辩护律师代理人角色的国家,越倾向于采用被告中心主义辩护观。比如,十分强调出庭律师的“司法程序监护人”角色的英国奉行的就是独立辩护观,十分强调辩护律师代理人角色的美国实行的就是被告中心主义辩护观。
那么,又是什么因素决定了不同国家对辩护律师的不同角色定位呢?笔者认为,这取决于各国对被告利益的保护方式以及处理被告利益、律师利益和社会利益冲突的基本态度。
首先,在对被告利益的保护方式方面,在实行职权主义诉讼的国家,被告利益的最主要的保护主体是国家,更具体一点说,是负有客观公正义务的检察院以及负有积极探知事实真相义务的法院。在实行职权主义诉讼的国家,辩护律师是检察官、法官工作的监督者(确保两者合法地履行职责)、补充者(提出对被告有利的主张)以及引导者(引导检察官、法官发现、确认对被告有利的事实和法律)。[49]在这样的被告利益保护方式下,整个庭审基本上是由法官主导的,而且整个庭审只围绕一个主题—发现真实而展开。在这样的诉讼格局下,辩护律师和被告对庭审的控制权是很小的。相应地,律师对被告命运的影响力也是很小的。在这种大的背景下,被告中心主义辩护观是不可能有存在空间的。这就是为什么实行职权主义诉讼的国家奉行独立辩护观的原因。事实上,在职权主义诉讼构造下,上面提到的对独立辩护观的批评根本就不搭调。比如,在职权主义诉讼模式下,法官、检察官是被告利益的最大维护者,批评独立辩护观下律师不能最大限度地维护被告利益的论调,就有无的放矢之嫌。相反,在实行对抗式诉讼模式的国家,被告利益的最主要的保护者是辩护律师。在整个刑事诉讼过程中,辩护律师的权限是非常大的,他既可以独立进行准备,也可以控制庭审。在这种情况下,辩护律师的行为对被告命运的影响是很大的。相应地,实行独立辩护观还是被告中心主义辩护观,对被告的影响也是巨大的。在实行职权主义诉讼的国家,被告利益的保护者是国家,监督国家履行职责的是辩护律师。在实行对抗式诉讼的国家,被告利益的保护者是辩护律师,监督律师履行职责的是被告。所以,在实行对抗式诉讼的国家,如何对辩护律师进行监督,是一个非常重要的问题。被告中心主义辩护观客观上起到了对辩护律师的监督作用。这就解释了为什么原来传统的大陆法系国家几乎都实行独立辩护观,以及为什么现如今有些传统的大陆法系国家(如俄罗斯和日本)在实行对抗式诉讼改革后其理论界以及司法实务界开始倡导被告中心主义辩护观。
其次,对被告利益、律师利益和社会利益的不同态度,也会影响对辩护律师的角色定位,并进一步影响辩护观的选择。一般来讲,凡倾向于强调社会利益、律师利益保护优先的国家,一般都强调律师的独立性,相应地也就更倾向于独立辩护观。这在英国体现得最为明显。在英国,虽然实行的是对抗式诉讼,但是基于对出庭律师“法庭官员”角色的过分倚重,在辩护观问题上,英国最终选择的就是独立辩护观。凡是强调被告利益保护优先的国家,一般都强调律师的代理人角色,相应地也就强调被告中心主义的辩护观。事实上,美国在20世纪70年代开始倡导被告中心主义辩护观的一个很重要的诱因就是沃伦法院推动的以保护被告为中心的正当程序革命。同样,近年来,包括日本、俄罗斯以及德国的部分学者之所以提倡被告中心主义辩护观,一个很重要的原因也是源于各国开展的被告利益保护运动。从这个意义上说,辩护观之争,其实质就是被告人利益、律师利益和社会利益何者更应受到优先保护之争,以及何种代价是可以接受的代价之争。[50]
更进一步,辩护观的选择与其他社会因素的发展变化也有很大的关系。社会任何制度的发展变化,都不是源于某个人的心血来潮或者科学设计,而是源于各种社会因素相互作用的结果。比如,在美国,20世纪70年代理论界对独立辩护观的批判,在很大程度上受到了当时盛行的诊所法律教育、女权主义、职业角色的去魅以及当事人中心疗法理论等的影响。[51]应当说,近几十年来,促进各国辩护观发生重大变化的最重要的社会因素是律师的过度商业化。正如美国前最高法院首席大法官伦奎斯特所指出的那样:“律师职业是一种商人和神职人员所组成的微妙的混合体。前者追求利益的最大化为目标,而后者则完全漠视经济上的诉求。”[52]在美国,如果说在20世纪50年代之前,律师的神圣成分更多一些的话,那么20世纪50年代以后律师的商业成分已牢牢占据主导地位。在律师过度商业化的情况下,如何防止律师损害当事人的利益便成了一个新的问题。被告中心主义辩护观恰恰可以在一定程度上解决这一问题。
四、理想与现实:中国的辩护观选择
(一)中国放弃独立辩护观的必要性
长久以来,在辩护观问题上,我国理论界、律师界乃至立法上一直都坚持独立辩护观。[53]虽然在1996年之前,这种辩护观具有正当性,但是肇始于1996年的一系列刑事司法改革和其他社会因素的变化,独立辩护观赖以存在的制度性、观念性、社会性土壤发生了根本性的变化。这一变化要求我们必须重新审视独立辩护观的正当性。
在诉讼模式方面,肇始于1996年刑事诉讼法的修改,使我国的刑事诉讼模式发生了重大变革,主要体现在以下两个方面: