一是检察官的过度当事人化—检察官客观义务的消蚀。为了强化法官的中立性地位,1996年刑事诉讼法将庭审中的举证责任由法官转移给了检察官。这一改革使得检察官与案件的胜败建立了直接的关系。检察官的当事人地位也由此得以确立。如果说新的刑事诉讼法将检察官由消极的旁观者变成了积极的、客观的参与者(因为检察官承担着客观义务),那么司法实践中的业绩考核制度则把检察官由积极的、客观的参与者变成了只追求定罪结果的当事人。[54]在这种情况下,不要说检察官的客观义务丧失殆尽,甚至还出现了故意隐瞒无罪证据的情况,[55]这在高度强调检察官当事人地位的美国也是不允许的。在Brady[56]案中,美国联邦最高法院明确指出检察官有义务向辩方开示无罪证据。可以毫不夸张地说,在我国,检察官的当事人化程度已经超过了任何国家。
二是法官对被告关照能力的下降。为了强化法官的中立地位,1996年刑事诉讼法在以下两个方面也进行了改革:首先,在起诉方式方面,将原来的全案移送案卷制度改为只移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。由于对“主要证据”的界定和认识不清,在司法实践中,检察院事实上完全控制着案卷的移送范围。为了让法官“事先”形成被告有罪的印象,检察院一般只移送对被告不利的证据。在这种情况下,法官已不可能通过阅卷在审判前了解到对被告有利的证据。其次,法官庭外调查权受到了严格的限制。根据1996年刑事诉讼法的规定,法庭的庭外调查目的已不再是搜集、调取新的证据,而是对控辩双方提交的有疑问的证据进行“复核”。[57]这就意味着,现如今,法院原则上已不能再主动收集对被告有利的证据。这两项改革导致了这样一个后果:在我国,如果辩方不能提出有利于己的证据,法官将很难获知这些证据。在这种情况下,即便法官想确保被告权利的实现,也是有心无力。
检察官的过度当事人化以及法官对被告关照能力的下降,使得我国的刑事诉讼模式已经基本转向了对抗式诉讼。在这一大的背景下,被告只能依赖辩护律师维护自己的权益。相应地,辩护律师对被告人命运的影响也越来越大,被告对辩护律师进行控制的需求也就随之增强了。在这种情况下,辩护律师与被告人关于辩护意见的冲突势必会增加,这也就可以很好地解释为什么辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突最近才引起各界的关注。在新的对抗式诉讼模式下,如何确保辩护律师最大限度地维护被告利益是中国面临的一个新问题。然而,在对抗式改革推进的同时,我们却没有采取有效的措施来解决这一问题。这就导致,在我国的司法实践中,对辩护律师的监督几乎是一片空白。退一步讲,即便我国仿效其他国家的做法,建立诸如职业惩戒、民事制裁等确保辩护律师最大限度地维护被告利益的制度,在司法实践中这些制度也未必能达到预期的效果。因为,其他国家的经验表明,这些制度在司法实践中的运行效果并不尽如人意。[58]考虑到国外的经验以及我国的现实情况,在当前中国的大背景下,推行被告中心主义辩护观也许是对辩护律师监督的最为有效的方式。
在对被告利益、律师利益以及社会利益的态度方面,我国一直强调对社会利益的保护,而被告利益的保护则很少有人问津,被告利益一直处于被压制的状态。但是,近年来,随着程序正义理论的兴起以及受到全世界范围内被告保护运动的影响,尤其是基于对频频曝光的冤假错案的反思,强化对被告利益保护的主张越来越得到了各界的认可。2010年7月1日开始实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》便是例证。经验表明,只有被告中心主义辩护观,才能遏制辩护律师打着维护被告利益或者公共利益的口号损害或者压制被告利益的行为,从而最大限度地保护被告的利益。
事实上,以1996年《律师法》将律师界定为“为社会提供法律服务的执业人员”为先导,近十多年来,中国律师的商业化也获得了惊人的发展。[59]律师的商业化不仅引发了一系列损害公益的行为,而且也引发了一系列的损害当事人利益的行为。在这种情况下,当事人监督律师行为的需求比以往任何时候都要强烈。
以上几个因素的相互作用,决定了我国应当摒弃绝对独立的辩护观,逐步走向被告中心主义辩护观。
(二)中国推行被告中心主义辩护观面临的难题
然而,由于受到以下几个因素的限制,在我国推行被告中心主义辩护观,还面临着一些困难:
1.固定收费模式。如上所述,被告中心主义辩护观,要求辩护律师与被告应进行充分的沟通。对于律师来说,相较于直截了当地建议被告“应当如何如何”,与被告一起交流辩护意见需要更多的时间,而且交流得越充分,花费的时间就越多。[60]如果实行计时收费的话,辩护律师是有动力与被告就辩护意见进行充分交流的,因为这可以延长收费时间。如果实行的是固定收费模式,那么辩护律师则没有任何动力与被告就辩护意见进行充分的协商。在固定收费模式下,辩护律师有强烈的动力减少与被告的交流时间,因为交流时间的延长不仅不会带来收入的增加,而且还会导致律师收人或休闲时间的减少。十分不幸的是,对于刑事案件,我国长期以来一直奉行固定收费模式,而且收费普遍比较低。在这种大的背景下,推行被告中心主义辩护观是有很大困难的。[61]
2.被告无阅卷权。被告中心主义辩护观要求辩护律师与被告进行充分的交流。在我国现有的体制下,这一点是很难实现的。这是因为,由于害怕被告得知案件信息后会翻供,在我国的司法实践中一般都严格禁止律师向被告宣读或者出示案卷材料,甚至有律师因为向被告宣读、出示案件材料而被定罪的情况。李庄案就是例证。在李庄案中,李庄被定罪的一个重要理由就是李庄曾向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述。[62]在不允许律师向被告宣读或者出示案卷材料的情况下,由于被告占有的信息非常有限,其作出的决定很难说是理性的。因此,赋予被告阅卷权是我国推行被告中心主义辩护观必须解决的第二个大问题。