首先,市场机制的作用是十分有限的。在完全竞争的市场,产品的质量在购买之前是能够识别的,在购买后也是可以验证的。如果销售者实施损害购买者利益的行为,那么他很快会失去客户而被市场淘汰。因此,在完全竞争的市场,市场的力量可以在很大程度上防止销售者实施损害购买者利益的行为。然而,专业服务市场是不完全竞争市场。由于信息的不对称,拥有专业技能者实施的欺诈行为很容易躲避市场的惩罚。在专业服务市场,服务越复杂发现欺诈的困难和成本越高,相应地,欺诈行为就越容易发生。[30]不幸的是,法律服务市场就属于这一类型。在法律服务市场,对于法律服务的质量,不仅在购买前无法评价,即便是购买后也难以评价。这就导致在法律服务市场,市场机制是失灵的。[31]
其次,在事后控制方面,无论是提起失职诉讼还是启动职业惩戒,都困难重重。在法律服务市场,事后很难判断行为的后果是因为律师的善意错误、不能控制的外部因素等造成的,还是由于律师故意实施的侵害行为造成的。[32]由于很难判定不利后果的真正原因,因此也就很难进行失职诉讼或者职业惩戒。退一步讲,即便事后能够识别律师损害被告利益的行为,对于被告来说,纠正这一行为的难度和成本也是巨大的。
市场机制的失灵以及事后制裁的困难,共同决定了被告对律师行为的同步控制也许是防止律师实施损害被告利益行为的最有效也是成本最小的方法。
3.律师的职业自主性高于一切吗?说到底,辩护律师与被告人间辩护意见的决定权分配问题,其实质就是被告利益、律师利益以及公共利益的权衡问题。“利益之争的解决之道,在于谋求调和而非片面牺牲。即解决冲突并不必然意味着牺牲其一而成就其他,而是在尽可能的范围内,谋求并存方案,并且,在迫不得已时,仅容许最小限度的牺牲。”[33]将维护律师的职业自主性作为支持独立辩护的正当理由,未免太过于注重对律师利益的保护,而忽视了对被告自主性利益的保护。事实上,是被告而不是律师承受案件的结果。因此,相较于律师的职业自主性,被告的利益更值得维护,[34]绝不能为了律师的职业自主性而完全牺牲被告的自主性。
事实上,赋予被告辩护意见的最终决定权,未必会损害律师的职业自主性。这是因为:
首先,赋予被告辩护意见的最终决定权,未必会损害律师的工作自主性利益以及作为律师的身份利益。即便赋予被告对辩护意见的最终决定权,律师依旧可以象原来那样自主地准备案件。所不同的是,在案件准备过程中,律师要充分与被告进行沟通协商以协助被告进行选择。
其次,赋予被告辩护意见的最终决定权,也未必会损害律师的职业利益以及职业责任利益。有观点认为,赋予被告辩护意见最终决定权会损害律师的职业利益以及职业责任利益。事实上,这种观点建立在两个错误的假定之上:[35]一是被告一定会要求律师从事不符合职业道德、违法或者损害律师职业利益的行为;二是律师一定会按照被告的要求去做。事实上,这两个假定是不成立的。经验表明,被告未必会强迫律师从事不道德、违法或者损害律师职业利益的行为。退一步讲,即便被告强迫律师这样做,律师也可以通过退出代理关系的方式维护自己的职业利益和职业责任利益。再退一步讲,即便有些律师屈从于被告的要求而实施不道德或者违法的行为,也完全可以通过职业惩戒或者追究相关法律责任的方式进行制裁,根本没有必要以此为由剥夺被告的自主权。
4.谁是独立辩护观的受益者?事实上,在法律领域,在很多情况下,各种观念之争的背后都是利益之争。辩护观之争也不例外。独立辩护观的最大受益者是辩护律师和法院,最大受害者则是被告。弗雷德曼教授一针见血地指出:“律师之所以偏好作最终的决定,其实是职业荣誉感(pro-fessional pride)在作祟”,“律师并不希望法官或者其他同行认为他技不如人。”[36]乌普霍夫教授也批评道:“法院之所以支持律师对辩护意见享有最终决定权,是因为赋予被告人更多的控制权会加剧辩护律师与被告人之间的摩擦,这会威胁到有序、高效的法庭审判。”[37]事实上,英国之所以强调出庭律师要进行独立辩护,在很大程度上也是基于维护法院的利益。皮尔斯(Pearce)法官在Rondelv. Worsley案的判决中就直言不讳地指出:“辩护律师的独立性对于维护司法的尊严、确保司法的高效运转以及阐明事实至关重要”,“在每一个案件中,都存在一些看上去重要但对案件没有任何帮助的不相关的或者次要的问题。防止这些不相关的问题堵塞司法至关重要。在这方面,法官不得不仰仗更熟悉案件的辩护律师将这些不相关的问题提早过滤掉。”[38]其言外之意就是,如果所有的辩护意见都由被告决定,那么将会导致庭审引入大量不相关的证据或者不必要的问题,从而影响庭审的效率。
(三)被告中心主义辩护观的正当性
在批判独立辩护观的基础上,被告中心主义辩护观逐渐在各国理论界乃至司法实务界获得越来越多的支持。除了上面所说的“被告是被告最佳利益的判断者”以及被告中心主义辩护观可以实现对辩护律师的有效监督外,实行被告中心主义辩护观的正当性还在于:
首先,被告中心主义辩护观体现了对被告人个人尊严、人格和自决权(self-determination)的认可。[39]在刑事辩护活动中,之所以赋予被告辩护意见的最终决定权,是因为问题是被告人的问题,任何决定的即时和长远的后果也是由被告人承担的。在Jones v. Barnes案中,布伦南大法官指出:“进行辩护的权利是个人性的(personal)。即便被告的选择对他有害,他的选择也应得到尊重,因为对个人的尊重是法律的生命之所在。事实上,辩护权不仅意味着被告有要求辩护律师称职、有效地提出案件主张的权利,而且还意味着辩护律师必须通过协助被告作出选择(而不是辩护律师为被告作选择)的方式维护他(被告)的尊严和自主性(autonomy) 。” [40]
其次,从功利的角度来看,被告中心主义辩护观对律师、被告和整个社会都有利。[41]对于被告来说,这有助于维护被告的自主性以及实现个人偏好的最大化。对律师来说,被告中心主义辩护观不仅可以减少因缺乏交流而造成的误解、减轻公众对法律职业的恐惧和怀疑、增强被告对判决的满意度,而且也有助于律师从各种沉重的、令人不安的辩护意见决定中摆脱出来。[42]
三、辩护观选择的决定因素分析
通过梳理各国奉行的辩护观,我们可以发现,辩护观的选择与法系没有必然联系。比如,与美国同属英美法系的英国,奉行的就是独立辩护观。在英国,对于如何进行辩护,出庭律师几乎享有不受限制的自由裁量权。[43]另外,即使是同一个国家,在不同的时期,辩护观也是处于变化之中的。以美国为例,在早期一直奉行的就是独立辩护观,后来则越来越倾向于被告中心主义辩护观。[44]