1、法律完美体系之乌托邦。

　　目前在已有文献成果中，关于疑难案件的讨论很大程度上都是围绕着“法律是否一个完美体系”展开的，在笔者看来这也是探讨疑难案件其它相关理论的一个前置性或前提性命题。无论是支持疑难案件中法官得发挥自由裁量权直接造法的主张，还是坚持所谓的原则立法论之下法官守法之至上美德的观点，都无法逃避对此一问题的回答。就像你在没有清楚地定义什么是苹果的情况下就判断桔子是不是苹果，或者在不清楚什么是法的情况下作出判例法不是法律的定论一样，很容易陷入自说自话的尴尬境地而无甚意义的。拉兹认为一个完美的法律体系理论应当如实和完整对下述四个问题进行回答：存在问题、识别问题、结构问题以及内容问题。[38] 本部分将要讨论的法律体系主要是指从内容的角度出发，看法律体系所囊括的规范（至少包括法律规则和原则）是否完整，能否完全覆盖到所有既成的或将有的案件事实。哈特批判了奥斯丁的法律命令说，并通过引入规则概念（尤其是承认规则）的努力基本达到了消解主权的目标，自认为建构了一个内涵初级规则与次级规则于一体的逻辑上自洽的法律规则体系。然而我们不要就此误解了哈特，以为他天真地幻想建构了一个无任何疏漏、完美无缺的规则体系。非常重要的一点就是，哈特基于语言分析学的角度提出了法律的开放性结构（open texture），并以此区分了词语的核心区域与边缘地带。[39] 其实语言的开放性结构早在魏斯曼与维特根斯坦的著作中有所讨论，哈特只是把这种讨论带进了法学领域。哈特认为，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作的如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显示出不确定性；它们有着所谓的‘开放性结构’。”[40] 通过指出语言在本质上所固有的有限指引性，从而引出了法律的不确定性理论，并最终得出了法律体系之不完美的结论。

　　哈特实际上在形式主义与怀疑论之间走了一条中间的道路，也可说他独辟蹊径而开创了第三条道路。形式主义不仅机械，而且试图将我们引向一个法学“概念天堂”的乌托邦；怀疑论不仅怀疑形式推理的可欲性，甚至怀疑法律本身，它主张法官在每一个案件的裁判中都不仅可以而且还应当发挥自由裁量权，在哈特看来这明显有点过了头。实际上在哈特那里，我们可以看出对“简单案件”与“疑难案件”的区分实属必要，在简单案件中通过事实与规范之间的涵摄或者形式推理既可以轻易地得出裁判；而当且仅当在疑难案件中法官方才能够行使自由裁量权，通过创造先例并溯及既往地对其使用以达到解决面临的问题案件和弥补现行法律之不完美的双重功效。然而在德沃金看来法律不仅包括规则，还包括单凭哈特所谓的“系谱性标准”所无法识别的原则和政策，因此即便出现不被既有规则所覆盖的问题案件之时，法官仍然可以以整全性思想为指导而找寻出覆盖眼前案件的一般原则，并据以作出到案件的正确判决。德沃金坚信他眼中的法律乃是一个内含规则、原则与政策的完美体系，并且没有必要去区分“简单案件”与“疑难案件”，或者这种区分在他的理论中没有太大意义，因为作为他理论支撑的整全法（law as integrity）进路不仅对疑难案件适用，而且对简单案件同样有效果。追求完美无缺的法律体系曾是人类最美好的愿望之一，然而语言所固有的有限指引性、不确定性最终导致了我们这一理想的幻灭。正如某些学者说感叹的，“假如法律不可能成为一个‘封闭完美的体系’，那么尽管如此一来，司法中将有法官做评价活动的空间及风险，但我们还是得接受这个事实；这个事实‘也许对民主政治（权力分立）的学说而言有些不幸的意味，但我们必须面对现实。’可见，法律作为‘封闭完美的体系’、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。”[41] 正是由于法律完美体系之乌托邦的破灭，所以生活在真实法律世界中的我们必须去面对法律所无以涵盖的案件的情形，也即是我们所谓的法律漏洞（gaps），这类落在法律规定之半影区域的案件即是本文所探讨的疑难案件情形。

　　2、人之有限理性与形式推理之固有局限。

　　前面从法律与语言的视角切入探讨了疑难案件的第一个成因，即法律的不确定性和法律体系的不完美性。如果将这一成因视为“词物”的本性使然，那么从“人”的主体性这一维度来分析，又能得出疑难案件的何种成因呢？首先我们这里有一个前提性的预设，即人类在社会行动中总是处于有限理性和必然无知的状态之中。这个预设对于研究疑难案件的成因极为重要，“现代人已经变得极不愿意承认这样一个事实，即他们在知识上的构成性局限实是他们不可能经由理性而建构社会整体的一个永恒的障碍。”[42] 也就是说我们生活在一个以人而非神为主体的世界里，我们无法以“全知全能”的无限理性去型构未来和预测一切。哈特在论及法律的开放型结构时也表达了大致相同的意思，他说抛开语言的开放性不谈，我们考虑一下还有何种事实阻碍我们不去选择这一关于立法理想主义的观点，究其原因在于我们对于事实的无知和对于目标的相对不确定。与此相关的有两点：其一，建构唯理主义的立法理想所面临的两难困境。一方面它期冀着通过理性的立法来规范生活的方方面面，甚至试图想为将来形形色色的各类案件提供明确的法律依据。在这种美好的立法理想图景中，不仅不会出现前述的法律边缘区域或法律空白区域，而且人们对于法律的具体内容也不存在根本性的争议。另一方面，这种理论本身过于理想并且它构成了对人类理性之有限这一根本事实的反动，因而被哈耶克批评为“致命的自负”。这种理论的进路在于，“它立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识与善的假设，认为理性具有至上的地位，因此凭藉个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必须的境况的所有细节。”[43] 由此在立法理想主义的进路之下，立法者的在社会行动中的必然无知和有限理性都使得我们的法治现实图景中必然会出现关于法律本身及其适用的疑难，进而疑难案件的产生也就在所难免了。