1、“疑难案件”的语义争议。
一如前面所提及的，疑难案件是与简单案件、常规案件和一般案件相区别的一个概念范畴。在英文中它对应的是hard cases，此外还有controversial cases和boardline cases的用法。[12] 需要说明的是后两者与疑难案件虽有部分交叉但实际并不相同，它们有着本质的区别。争议案件通常是指对于案件事实或法律适用存在争议的案件，因此其与疑难案件并不是一回事。边际案件一般指涉由于语义之模糊而发生争议的案件，它的提出要归功于哈特，他在论及语言之不确定性时将其描述为类似于日蚀中半影一样的东西，一个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界。[13] 一旦案件落入半影区域（与核心区域相对，也就是说在此类区域中法律的语义模糊的地带，使得案件无法按照法律的常规语义裁判），法官得发挥自由裁量权，并实际上扮演者立法者的角色。而与之相对简单案件在英文中的表述则更加多样化：ease cases（德沃金）、plain cases（哈特）、clear cases（麦考密克），还有routine cases等。[14] 用德沃金的话来说，“所谓容易处理的案件，即法官只是适用已确立规则的案件。”[15] 对于这类案件何以简单至几乎不存在争议，主要在于它们是如此一般和常规，以至于外行人都知道直接比照着法条就可以导出一个正确的判决。这一点似乎已成共识，被称之为简单案件的裁判思维和它的名字一样“简单”，即“他（法官）只需要去确认清楚的词汇所包含的事例，将特定的事实‘涵摄’（subsume）在一般性的分类项目之下，进而导出简单的三段论的结论。他不必在自冒风险或进一步寻求权威指示两者当中进行非此即彼的抉择。他有一项能够由他适用到自己身上的规则。”[16]
由于疑难案件这个事物本身所独具的理论和实践意义，及其所带来的众多复杂的争议，使得对于它的研究要远远多于简单案件。关于什么是疑难案件，疑难案件的界定标准是什么可以说学界至今尚未有统一的定论。疑难案件这个语词是否本土所生也值得进一步探讨，而我们所耳熟能详的“难办案件”、“重大案件”、“疑难案件”、“复杂案件”这些概念则具有更加鲜明的本土色彩。[17] Hard cases一词最早出自何处无从考证，但其至少与这样一句古老的法谚相关——“hard cases make bad law”，亦即“疑难案件出坏法”，正是在疑难案件中使得原来的法律无以适用并成为例外。而我国学者关于hard cases一词的译法极其多样化而不甚统一，个中原委乃在于对该词的基本语义存在争议甚或误解，因而至少尚未达成比较一致的共识。由此我们便可以追问这些不同译法之间到底存在哪些区别，何者正确而何者不妥。总的归纳起来对hard cases大致有以下处理方式：（1）疑难案件，这是最为普遍的处理方式，也是目前学界最为主流的译法。在李常青先生的《法律帝国》译本中对全文54处hard cases均是采取了这种统一的译法，此外其他的许多译作均采此译。[18]（2）艰难案件，这种译法颇为罕见，仅现于台湾学者李冠宜所翻译的《法律帝国》译本中。[19]（3）难办案件，和（2）一样都属于比较另类的译法，目前也只出现于苏力先生所译的《法理学问题》一书中。而且他本人在一篇论文中也是这么使用的。[20] 比较有意思的是波斯纳本人区分了difficult cases与hard cases，译者将其分别译为疑难案件和难办案件。（4）此外还有一种处理方式，是为避免争议保留hard cases而不将其译出。[21] 这种处理方式固然是一种明智之举，但也有逃避问题之嫌。这些不同的译法表明了学者们对于hard cases并无一致看法，总的来说，“艰难案件”或“难办案件”的译法似乎更适合德沃金的著述和语境，因为在德沃金看来hard cases并非关于案件事实争议，也绝非关于道德的争议，而只是关于法律命题和法律根据（即在具体案件情形中法律真的是什么）的争议，当且仅当在这种情况下案件方才落入艰难情形。而“疑难案件”通常具有两个向度，具体包括疑问和困难两个层面，前者更多的指涉案件事实的争议，而后者则关系到法律本身的困难。因此疑难案件的译法并不适合德沃金的语境，否则就是对德沃金的法理论的误解，同时也会人为不适当地扩大了hard cases的范围。在笔者看来，波斯纳法官有一段论述巧妙地道出了hard cases这一概念的语义变迁，他说，“我有意避免了那种更普通、但令人误解的说法‘难办案件’(hard cases)。这一术语原来指让人动情的案件，这就是在旧日格言‘难办的案件会导致坏法律’中的含义。由于语义的变化，这一术语逐渐指疑难案件，使旧日格言变得毫无意义。只有疑难的案件产生法律，好的或坏的法律。容易决定的案件却总是如此，因为有现存法律的控制。”[22] 相比之下，疑难案件的译法或直接使用更符合或贴切中国司法的现实语境。在我国疑难案件通常不仅包括事实上的重大疑难，也包括法律适用上的困难。因此，正是基于这个特殊原因，笔者在本文中统一采用疑难案件这个指称。
