区分扩张解释与类推适用的路径新探
曲新久
【摘要】如何区分扩张解释与类推解释，是贯彻罪刑法定原则的客观需要。本文主张以“
刑法正文”—“体系化的文义”，作为区分扩张解释与类推适用的标准。在
刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的，是解释；反之，是类推。与“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等概念不同的是，“
刑法正文”是一个结构性概念，表现为从“点”到“面”再到法律体系之整“体”，它首先着眼于某一个具体的
刑法分则条文，并进一步地关注与这一分则条文具有密切联系的若干个分则条文，然后是
刑法分则以至整部
刑法，乃至于整个法律体系范围内，发现待解释事项的“体系化的文义”。
【关键词】扩张解释；类推解释；
刑法目的；体系化文义
【全文】
引言
长期以来，中国刑法理论与实践并没有很大的必要（或者压力）区分解释与类推适用的边界，法律上的原因在于1979年《刑法》曾允许类推存在，司法上的原因在于最高法院既是类推定罪量刑的核准机关又是制定司法解释的两个有权机关之一。然而，及至1997年《刑法》确立罪刑法定原则，特别是“国家尊重和保障人权”、“依法治国”写入宪法，区分扩张解释与类推适用的必要性、紧迫性和现实性都大大地提高了。
如何区分扩张解释与类推适用？首先取决于类推概念，其次才是扩张解释概念。由于曾经有过1979年《刑法》第79条的立法例，也有过许多司法判例，类推概念的确定相对比较容易。如何定义扩张解释？我国刑法理论界的看法并不一致，比较流行的看法是，以刑法分则条文的字面含义为参照确定是否属于扩张解释，超出字面含义的解释是扩张解释，反之则是限制解释。略有不同的定义还有，所谓扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。[1]“扩张解释是对刑法用语的通常含义的扩大”。[2]所谓扩张解释，是指在刑法条文用语可能具有的含义之内，扩张刑法条文用语的通常含义，赋予刑法条文用语比其通常含义更广的含义的解释方法。一般而言，扩张解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。[3]
这里，有“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等多个概念，所有这些概念多多少少地存在着模糊性和逻辑上的不周延性，但又有其合理性。人们阅读刑法首先看到的是刑法分则条文的文字，并快速地获取其字面意义，并进行通常理解，所以，可以说超出字面含义或者通常含义的是扩张解释，问题在于超出字面含义或者通常含义的，是否也超出了法条的规范意义范围而属于类推适用呢？俗语“耳听为虚，眼见为实”，其实“眼见”并不可靠，看到的未必是真实的。如此，“真实含义”概念是有意义的，真实含义就是那些通常从字面上看不到的确实存在于刑法分则条文之中的含义。问题在于“真实含义”的真实根据何在？如此，“可能具有的含义”又是有意义的，问题在于“可能具有的含义”的不确定性也未必令人满意，如此，相对确定、可靠的文字又是必需的，“字面含义”概念又回到我们面前。
若是每一个标准皆有一定功效，能够部分地解决问题，那么我们就需要综合这些概念，寻求其上位概念，并以此为标准区分解释与类推的界限。本文主张，以“刑法正文”—“体系化的文义”，作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的，是解释；反之，是类推。与“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等概念不同的是，“刑法正文”是一个结构性概念，表现为从“点”到“面”再到法律体系之整“体”，它首先着眼于某一个具体的刑法分则条文，并进一步关注与这一分则条文有密切联系的若干个分则条文，然后是刑法分则以至整部刑法，乃至在整个法律体系范围内，发现待解释事项的“体系化的文义”。
简言之，“刑法正文”就是我们所看到的从某一、两个具体刑法分则条文为切入点的全部语言文字，刑法解释的任务不单单是揭示一个个刑法分则条文所规定的字、词、概念乃至整个条文的普通语言文字含义，而是在刑法乃至整个法律体系范围内解释刑法分则条文中的每一个字、词、概念以及整个分则条文，得出合乎刑法客观目的而又符合语言逻辑的“体系化文义”，用于解决当下的刑事案件。扩张解释超出了刑法正文语言文字的普通意思，往往是法律规范含义的新发现，因而始终既没有超出刑法正文的范围，也没有超出语言文字的边界。而类推适用则是超出刑法正文可能具有之含义的新创制，不仅超出了语言文字的普通意思，而且突破了刑法正文语言文字的边界。
一、目的指引的差异
刑法解释需要以刑法目的为指引，遵循与目的密切相关的原则与规则，探索刑法规范的意义范围。刑法目的之法益保护主义，自然地派生出如下一个重要规则：行为人、行为、被害人三者之间不能统一：行为人的行为仅仅侵害自身利益，而没有侵害、威胁到他人或者公共利益的，不能成为犯罪。
