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区分扩张解释与类推适用的路径新探

  

  法官是法律的代言人,法官需要全身心地向法律文本开放,法官不是从语言学的角度解释每一个字、词、句,而是在刑法体系乃至于整个法律体系范围内合理地解释与控辩双方争议的具体刑事案件发生关联的刑法条文中的字、词、句,同时还要保证解释活动始终在语言文义的边界范围内进行。只有如此,才能较好地处理行为规范与裁判规范之间的紧张关系,法官在刑法正文范围内作体系化的文义解释,体认、感悟立法者的立场与意思,如果确信这需要再设立一个新的法条才能解决问题,那么法官就不要越俎代庖,而应当等待立法者完成其立法工作,反之,则可以扩张有关刑法分则条文的适用范围。


  

  现实生活中,汽车之于拖拉机,就像鸡之于鸭,骆驼之于牛、马,是一类相似而不相同的概念。[27]同样,在《刑法》第116条规定的火车、汽车、电车、船只、航空器(主要是飞机)五种行为对象当中,拖拉机与汽车最相类似,但是无论如何,法官不能指着一台拖拉机对被告人说:“这是一辆汽车”。司法人员将拖拉机归类于“汽车”,将汽车扩张解释到包括拖拉机,也许事实上没有超出一般公民的理解力,没有完全超出一般公民的预测能力,但是,却破坏了一般人对于法律准确使用语言文字的信任,进而切断法律语言文字与日常语言的沟通关系。法律不能存在于真空中,汽车、火车、电车、船只、飞机以及拖拉机等等形象十分清晰的名称,不能在同一位阶上互相等同,它们只能在高位阶概念的指引下相互并列、类比。申言之,第116条的“汽车”不能扩张解释为包括“拖拉机”在内,即使是“用于载人的”的大型拖拉机,也不能归类于汽车。但是,第119条当中的“交通工具”则可以包括实际上用于运输的拖拉机,如此解释,没有超出公民的预测能力与范围。当然,第119条中的“交通工具”是否有必要与第116条、第117条的五种行为对象相衔接,是否有必要限制于五种行为对象的范围内,需要从处罚必要性与妥当性的角度,由法官更多地考虑罪刑相当原则进行裁量,如果法官将其仅限于五种行为对象,那么,大致上可以说,法官是在进行限制解释。


  

  行文至此,不得不再次强调,刑法解释开始于文字并结束于文字,看起来似乎是对刑法条文文字的解释,如此,才有语言文字之字面含义、通常含义、可能含义、可能范围、真实含义等等概念的产生,但是刑法解释的最终目的并不是解释清楚文字,而是为法官自己提供裁判规范,最终进一步地明确刑法为公民所设立的行为规范。以《刑法》第336条的非法行医罪(未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为)为例,2008年5月9日最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”是“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一。这一司法解释是扩张解释还是类推,在一定层面上已经有所讨论,意见也并不统一。我倾向于这一解释属于类推适用非法行医罪的法条。在这里,判断难以单独地针对一个或者若干个文字进行,而必须从裁判规范与行为规范关系的协调上进行。在我看来,“禁止未经行政许可擅自投资开办医疗机构”与“禁止没有医生资格从事医疗活动”,属于两个完全不同的刑法规范,其中的相异要素远多于相同要素,甚至于无从比较其违法性质与程度的轻重。所以,这一司法解释属于更为典型的类推适用的例子。当然,系统分析与比较,主要不是从整体上比较违法性质和程度的轻重,而是整体上比较是否属于具有相同内容的禁止性规范。例如,醉酒驾驶飞机远重于在道路上醉酒驾驶机动车,但是,将醉酒驾驶飞机的行为以危险驾驶罪追究刑事责任,是典型的类推适用。


  

  最后需要说明的是,区分刑法解释尤其是扩张解释与类推,应当综合分析判断:刑法目的指明了解释的基本方向和大致领域;构成要件分析比较则是关键,是基础,是根本;最后,系统地分析与比较也是不可缺少的。同时,还要处理好理论与实践、历史与现实、形式与本质的关系等重要问题。


  

  德国帝国法院在110多年前拒绝将盗窃电力扩张解释为盗窃财物罪,深受德国刑法学影响的日本于上个世纪初期在激烈的争议声中将电力扩张解释为财物。[28]一个多世纪后,中国的刑事法庭几乎无障碍、无疑问地将电力、热能等无形财产解释为“财物”,而纳入刑法财产法益范围,这并无问题,因为其中包含着国外刑法实践和理论对中国的影响,也许还包括着“物”字在汉语语境中的巨大涵括能力。但是,近几年来,我们似乎跑过了头,许多刑事法庭将盗窃、抢劫、侵占、贪污等财产犯罪的对象扩张到网络游戏中的虚拟“财产”。让我不安的是,似乎越来越多的刑法学者坚定地支持盗窃罪等财产犯罪的行为对象“财物”可以扩张解释,甚至于当然解释为包括网络游戏中的“虚拟财产”。我认为,这一观点和此类司法判决都是错误的。


  

  首先,“虚拟财产”根本就不是财产,将虚拟财产归类于财产犯罪所侵犯的财产法益,会彻底打乱物权、债权、知识产权的位阶体系,将原本连知识产权都不如的一种可以无限产生、复制的互联网数据信息,提升到财产权的层面对待,背离了刑法分则第5章保护财产法益的目的指引,是类推适用刑法分则第5章的相关法条,甚至于可以说,可能连类推适用都谈不上。当然,有人也许会批驳我说,1992年时有关司法解释就曾经将重要技术成果(主要是商业秘密)作为财产对待,盗窃重要技术成果的,以盗窃罪论处。为什么现在不可以再次将有价值和使用价值的虚拟财产作为财产对待呢?我的回答是,不错,1992年12月11日“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》曾经将重要技术成果作为财物对待,但是,那是在类推适用合法存在的1979年《刑法》施行期间,司法解释实际上是将类推适用盗窃罪法条的实践做法规范化、一般化,但是1997年《刑法》是禁止类推适用的。有人也许还会继续质疑说,1992年的司法解释不是曾经规定他人长途电话账号、码号为盗窃对象吗?1997年《刑法》第265条不也是明文规定他人电信码号为盗窃对象吗?如此理解显然并不妥当。必须特别注意,他人电信码号本身只是一串数字、数据,盗窃罪并不是以数据更不是以数字为构成要件意义上的行为对象,行为人非“以牟利为目的”单纯“盗取”他人长途电话账号以及其他电信码号的行为,根本不可能构成盗窃罪,只有“以牟利为目的”“盗用”他人电信码号,给他人造成损失的,才可以构成盗窃罪。


  

  第二,将虚拟财产归类于财产,不仅突破了“财物”的语言边界,而且彻底解构了财产犯罪的行为要件。“望梅也许可以止渴”,因为远处的梅子也许真实存在;“画饼不能充饥”,画中的“大饼”永远不是真实的大饼。虚拟“财产”可以归类于信息,却不能归类于“物”的范围。财物当然包括无形财物,但是不能反过来说,因为虚拟财产是无形的,所以它也是财物。财物需要金钱购买,但是也不能说凡是用钱能够购买并且也能够换回金钱来的东西都是财物。倘若如此,我们可以取消强奸罪,将强奸罪以抢劫罪定罪判刑;同理,通奸—偷情、偷人,也可追究通奸者共同盗窃罪的刑事责任。因为“性”事实上能够用金钱购买,能够用于交换并换回金钱。虚拟财物可以用现实的货币购买,也可以销售转化为现实的货币,这些属性在知识产权身上也同样存在,但是我们不能说知识产权是财产犯罪所侵犯而为刑法分则第5章所保护的财产法益。实际上,虚拟“财产”既不属于玩家,也不完全属于网络游戏公司—网络公司明确宣示玩家在游戏过程中“生产”的虚拟财产属于自己。虚拟财产始终只能存在于网络游戏的虚拟环境中,离开了特定的数字虚拟世界,它只是无用的信息,准确地说,什么都不是,它不能在规范意义上被“移动”,不可能被盗、被抢、被侵占。虚拟财产实际上从来不会离开游戏公司控制的虚拟空间,游戏公司从来不会丧失对于这些所谓虚拟“财产”的实际控制,更没有丧失其实际上的“所有”。所谓“盗窃”、“侵占”,实际上是非法获取(主要是复制)计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的行为,与盗窃、侵占等行为有相似性,但是却不相同。若是关注1992年12月11日“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》和1997年《刑法》第265条用词上的变化,也会发现,信息本身不能成为盗窃罪的对象。1992年司法解释使用“盗用”而没有使用“盗窃”、“盗取”,1997年《刑法》第265条更是使用“盗接”、“复制”概念而放弃使用“盗用”概念,1992年司法解释是用“盗”字修饰“用”字,现行刑法是用“盗”字修饰“接”字,并用“复制”取代原来的“盗用”。无论是过去还是现在,“盗”字的存在均不是说盗窃罪以数字、数据等信息为构成要件意义上的行为对象,而是指以牟利为目的“盗用”数字、数据进而给他人直接造成财产损失的,才能构成盗窃罪。



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