第三,不仅超出了一般公民的预测,而且愚弄和错误地引导一般人。“虚拟财产”的真实含义是“虚拟‘财产”,是说,真的不是财产,是虚拟“财产”,虚拟是真的,财产是假的。“虚拟财产”是真实财产的虚幻,是真实财产的“类推”。若是进行综合分析判断,我主张,存在于虚拟空间中的虚拟“财产”是信息,既不是财产,也不是知识产权。它与具有价值和使用价值的计算机系统数据、程序等资讯相类比,具有弱类似性;与知识产权相比,具有很大的差异性;与财产相比则完全不同。虚拟“财产”也许可以归人广义财富的范围,但是财富并非都是财产。在“财富”或者说“法益”这一高度抽象的概念下,财产、知识产权、计算机系统数据、虚拟财产,形成“由高到低”有位阶差异的级差概念群,它们各不相同,却具有一定的相似性,下位的概念不能归类于上位的概念,但是可以类推为上位概念。所以,将“盗窃”、“侵占”虚拟财产的行为以盗窃罪、职务侵占罪等财产犯罪追究刑事责任,是类推适用盗窃罪、职务侵占罪等侵犯财产罪的法条。
事实上,《刑法修正案(七)》之后,刑法也不是不保护虚拟“财产”,但是,“刑法的这种保护并不是对于游戏公司和玩家虚拟空间内的财产保护,而是对于公共秩序的维护。更准确地讲,是对于网络游戏秩序的维护。”[29]换言之,刑法是将“虚拟财产”作为信息而不是作为财物加以保护的。将虚拟“财产”归纳抽象为财产,或者说将刑法上的“财产”扩张解释为包括虚拟“财产”,将扰乱刑法体系范围内相关法条之间的正常关系,造成严重的矛盾与不协调。试想一下,“盗窃”(非法复制)网络游戏源代码的行为,只能构成对于商业秘密的侵犯,之后非法加以利用的行为同时竞合构成侵犯著作权罪,但是,“盗窃”、“侵占”重要性远低于网络游戏源代码的虚拟“财产”,却可以以盗窃罪、职务侵占罪等定罪判刑,真的很不妥当。如此,最终还会造成违背罪刑相当原则的后果。
小结
以上分析是对一些已有结论作了更为充分的补强论证,或者质疑与反对,重要者有以下五点:
一是,教唆、帮助他人自杀,不构成犯罪;以故意杀人罪论处,是类推定罪判刑。
二是,进一步证实,将火炮归类于枪支是扩张解释“枪支”。
三是,否定了一条长期以来几乎没有异议的结论—刑法中的“汽车”可以扩张解释到“用于运输的大型拖拉机”。
四是,将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”视同“未取得医生执业资格的人非法行医”,属于类推适用非法行医罪的法条。
五是,将网络游戏中的虚拟“财产”抽象归纳为侵犯财产罪之财产法益,比类推适用侵犯财产犯罪法条还要糟糕。
【作者简介】
曲新久,单位为中国政法大学。
【注释】参见张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第45页。
屈学武主编:《
刑法总论》,社会科学文献出版社2004年版,第16页。
参见冯军、肖中华主编:《
刑法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第53页。
参见曲新久:《
刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第417页。
关于类推案件的主要类型,参见陈兴良、曲新久:《案例
刑法教程》(上卷),中国政法大学出版社1994年版,第215页及以下。
王作富:《中国
刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第518页。
曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第467页。
参见冯军:《论
刑法解释的边界和路径—以扩张解释与类推适用的区分为中心》,载《法学家》2012年第1期。下文中,凡未特别注明的,冯军教授的观点均引自该文。
参见刘明祥:《论刑法学中的类推解释》,载《法学家》2008年第2期。
同注。
林亚刚:《危害公共安全罪新论》,武汉大学出版社2001年版,第151页。
同注。
阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第393页;叶高峰主编:《危害公共安全罪新探》,河南人民出版社1989年版,第141-142页;高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第380页;何秉松:《
刑法教科书》中国法制出版社2000年版,第687页;李希慧主编:《
刑法各论》,中国人民大学出版社2007年版,第55页。
高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上册),中国人民大学出版社1988年版,第522页;同注,第264页。
同注,第425页。
赵秉志:《简论
刑法中的扩张解释》,载《人民司法》1986年第6期。
同注何秉松书。
黎宏:《“禁止类推解释”之质疑》,载《法学评论》2008年第5期。
同注。
曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第14-15页。
张明楷教授认为,走私爆炸物的,同时触犯走私普通货物、物品罪与非法运输爆炸物罪,宜从一重罪论处。参见注,第621页。
同注。
参见张明楷:《罪刑法定与
刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第101页。
参见注,第297页。
参见注,第103页。
英语是第一位的世界性通用语言,它对各国日常用语当然也包括对汉语日常用语的影响多多少少地存在着。在英语中,“gun”是炮、枪。在这里,我没有把握说,“gun”是枪、炮的文义一定会(或者应当)影响到我国法官解释我国刑法中的汉语语言文字“枪支”。
关于类推禁止,陈兴良教授使用一个具体例子说明其具体含义:“交通规则禁止牛马通过,现在有一头骆驼通过。能不能用禁止牛马通过的规定来禁止骆驼通过?在牛马和骆驼之间就存在类似关系,因此将禁止牛马通过的规定来禁止骆驼通过,就是典型的类推。”陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第44页。
参见山口厚:《
刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第14页。
曲新久:《刑法学原理》,高等教育出版社2009年版,第370页。