在科学技术发达的今天,表述构成要件的描述性(记述性)概念因为其客观性与确定性而得到人们更多的信赖,描述这类构成要件的语言文字构成了普通语言与法学专业用语衔接与过渡的重要领域,能为法律专业人士和普通人共同理解,因而扩张解释与类推的界限相对较为清晰。而这些普通用语也基本上是能够涵括全部规范意义的。例如,较多讨论的《刑法》第129条丢失枪支不报罪当中的“丢失”概念,丢失的原因是否可以包括被盗、被抢?黎宏教授是这样分析论证的:
本来,“丢失”,从一般理解来看,是“遗失”,即疏忽大意或者不小心而失去的意思。枪支被抢,通常不是由于不慎或者疏忽大意而造成的,而是由于难以反抗的原因所造成的。这种情况是否属于本罪中的“丢失”呢?从“丢失”的通常意思来理解,是难以回答的。因此,只能另辟路径,从实质上来对这个问题进行考察。首先必须考虑枪支被抢之后不报告造成严重后果所产生的恶劣影响,确认该行为的社会危害性,然后再考虑“被抢而失去”和“遗失”之间的类似性,才能做出妥当的理解。由于枪支是一种杀伤力极大的武器,如果失去合法控制,流失到社会,必将严重威胁公共安全,因此有关法律才规定,在丢失枪支之后,必须向有关部门报告,以便采取有力的救济措施。因此,只要是枪支处于失控状态,不管是什么原因造成的,都应当说是有害社会的行为。在得出这样的结论之后,再看“被抢而失去”和“遗失”之间的类似之处。“遗失”,一般来说,包含两方面的内容,即不小心和失去控制,其中的关键内容是“失去控制”,而作为造成失控的原因的不小心则并不重要。换言之,“被抢而失去”和“遗失”之间,在失去控制的状态上是一致的,二者之间具有类似性,只是在失去的原因上稍有差别。从枪支被抢走之后所造成的严重后果以及“丢失”的实质内容就是“失去控制”的角度来看,由于难以抗拒的原因而丢失枪支的场合,也可以理解为“丢失”。这种理解或许已经超出了“丢失”的通常意义,但是,得出这种结论并没有超过一般人的预测,不会让人大吃一惊。[18]
黎宏教授主张解释与类推之间并无天然的区别,他首先是从犯罪一般定义的社会危害性本质出发,揭示出“丢失”的“关键内容是失去控制”。这实际上也就是“丢失”的规范含义,我想,这应当得到了刑法学界的广泛认同。然后,黎宏教授借助于“类似性”概念,并考察其差异性重要与否,得出被盗、“被抢而失去”和“遗失”之间,在失去控制的状态上是一致的,二者之间具有类似性,只是在失去的原因上稍有差别,但是“造成失控的原因的不小心则并不重要”。最终,得出“丢失”的原因可以包括被盗、被抢的结论。正如黎宏教授所言:“说某种事实没有被刑法所明文规定,这往往是从形式上考察所得出的结论,在这种情况下,就必须撇开二者之间的形式上的差别,从实质上寻找和归纳二者之间的相似之处,从而奠定对该事实适用刑法的基础。”[19]至此,我们回想一下王作富教授关于教唆、帮助自杀可以比照故意杀人罪类推定罪、汽车可以扩张解释为包括用于运输的大型拖拉机的论证,并加以比较,可以再次明确解释与类推思路与方法的明显差异。类推“是先将从国家的立场出发决不能允许的行为挑选出来,然后再寻找相类似的法条的思考方法,相反地,扩张解释是从法条的论理解释出发,考虑该行为是否属于该法条所规定的内容,并从此出发,考虑社会上各种行为的思考方法。”[20]无论是根据1979年《刑法》第79条的规定还是考察类推定罪判刑的司法判例,类推的思路是抽象地确定当下的刑事案件具有社会危害性,应对其追究刑事责任,而后再去寻找相类似的法条。
冯军教授的论证思路与方法与黎宏教授不同,并对黎宏教授的论证方法进行了批评。冯军教授认同,尽管十分困难,而且在中国似乎更难,但是扩张解释与类推是不同的,二者是可以区分的。他从语言学的角度揭示“丢失”的文字含义,进而揭示其规范意义,得出与黎宏教授相同的结论。
应该对中国《刑法》第129条的规定进行扩张解释。“丢失”的通常含义是“遗失”……除了“遗失”这一通常含义,“丢失”的字面含义中也包括“失去”……在“丢失枪支”这个大前提中包含着“失去枪支”,枪支被抢或者枪支被盗就是失去枪支,因此,枪支被抢或者枪支被盗当然也是“丢失枪支”。
但是,对于“丢失”含义的上述解释,冯军教授称之为扩张解释。我倒不这样看。我认为,“丢失”的上述含义,在相当程度上可以看成是“丢失”的普通含义。冯军教授所作的解释,也许就是一种自然解释,而不是什么扩张解释,更不是什么类推适用。这也许可以作为中国刑法分则用语单纯地从语言学角度揭示法律语言文字之规范含义的一个范例。
(二)规范性构成要件
尽管我们可以笼统地说大部分构成要件是描述性构成要件,而且又多使用普通用语表述,但是刑法使用的普通用语往往会形成自己独特的专业特性,难以单单从语言学的角度追问其真实的或者可能具有的含义,进而区分类推适用与扩张解释。若要解决这一问题,需要诉诸于刑法正文概念,需要在刑法正文范围内揭示文字、概念的规范含义。
我们知道,第116条与第117条分别列举了汽车、火车、电车、船只、航空器等五种具体的交通工具。《刑法》第121条规定了劫持航空器罪,以飞机等航空器为行为对象;第122条规定了劫持船只、汽车罪,以船只、汽车为行为对象。在这两个条文中,立法者将航空器、船只、汽车并列,这三个用语自然不能相互包容,日常生活中汽车与火车、电车也是不同的交通工具。无论是谁阅读刑法都会发现,第121条、第122条只是规定了《刑法》第116条五种交通工具中的三种,一个演绎性解释问题自然产生:电车、火车可以解释为汽车吗?答案同样是否定的。这不仅是因为上述五种交通工具是描述性的,是十分具体的形象概念,是典型的普通用语,其规范含义应当保持与普通语用的一致,还因为火车、电车是轨道、架线的交通工具,从规范意义上讲不可能被劫持。具体来说,“劫持”船只、汽车、航空器的行为,包含着控制并改变或者可以改变这三种交通工具方向和目的地的规范含义,构成要件之间的这种制约关系决定了,我们不能将火车、电车归类于汽车。换言之,汽车不可以扩张解释为包括电车、火车,不仅仅在于三者之间普通意思的不同,还在于在刑法正文范围内,普通用语的普通意思与规范含义高度一致。
由此产生的另一个问题:是否可以说,只要刑法分则将两个概念并列,这两个概念就一定是并列而不存在包容关系呢?答案当然是否定的。例如,伪造与变造,有的刑法条文只是规定了伪造,有的刑法分则条文同时列举伪造、变造,或者分设两个分则条文规定伪造和变造,这并不意味着伪造与变造是两个不相容的概念。实际上,伪造包括变造,变造只是伪造的一种特殊形式。所以,1979年《刑法》实施期间,曾有地方法院比照伪造货币罪类推定罪处罚变造货币的行为,最高法院没有核准,根据是变造货币是伪造货币的一种形式,对于变造货币的行为,可以直接以伪造货币罪论处,不必要类推定罪判刑。