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区分扩张解释与类推适用的路径新探

  

  以《刑法》第232条故意杀人罪为例,在“保护生命法益”这一刑法目的指引下,“故意杀人”的“人”,只能是“他人”,自然地不包括行为人本人在内,“自杀”不是“杀害他人”,不构成犯罪。自然,教唆、帮助自杀不能构成犯罪。但是,对于教唆、帮助自杀不能构成故意杀人罪这样一个简单的结论,刑法理论和刑事司法实践至今都没有完全接受,我们时常还能够见到以故意杀人罪处理此类案件的刑事判决。尽管人们常说,我本人也曾经赞同这种说法,故意杀人罪的“人”解释为“他人”是限制解释。[4]现在看来,这一说法在某种意义上也许是错误的。因为《刑法》第232条当中的“人”就是“他人”而不包括“本人”在内,这样的解释既没有做什么扩张,也没有做什么限制,是第232条“人”字的自然解释。如果说是限制解释的话,那是在表达、反映现实生活语境中的“人”—从日常用语通常含义的角度看—与第232条当中“人”字的差异,这种差异存在于而且只是存在于日常用语和刑法规范用语之间,而没有独立地存在于《刑法》第232条的“真实”语境之中。刑法解释不能消解刑法正文的独立性,不能将刑法分则条文的语言文字融于日常生活,相反,应当将其置于刑法体系之中而得出的结论。所以,尽管理论上有扩张解释与限制解释的区分,但是实际上,精确地区分扩张解释与限制解释,其实远比区分扩张解释与类推适用困难得多,可以说,近乎于不可能。因此,本文论题聚焦于“扩张解释与类推适用的区分”,文中会不时地退回到“刑法解释与类推的区分”这一范围略大一些的问题上。


  

  问题是,1979年《刑法》施行期间的类推适用实践也是在刑法目的与任务的指引下完成,如此,怎能将其与刑法解释特别是扩张解释区别开来呢?本文认为,二者的区别是明显的。类推适用是根据刑法目的与任务的一般规定和犯罪的一般概念抽象地得出结论,而不是根据具体的分则条文进行判断,是在刑法分则的某一章的标题(所谓同类客体)的范围内抽象地、整体地判断,而在分则一章的范围内寻找可以比照的“最相类似的”分则条文,只是一个次要的工作。例如,1979年《刑法》施行期间,通奸造成破坏他人婚姻家庭严重后果的行为比照暴力干涉婚姻自由罪类推定罪判刑,大多数类推适用案件是这一类型的案件。相似类型的类推案件是,与军人配偶通奸造成军人婚姻家庭关系破裂的,以破坏军婚罪类推定罪量刑,因为通奸与“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚”的破坏军婚罪罪状当中的“同居”不同但是却很相类似。[5]笼统地讲,通奸造成破坏他人婚姻家庭严重后果的行为,危害了婚姻家庭关系稳定,具有社会危害性,用现在的评价性语言说,是背离了夫妻间的忠贞义务,在当时看来,应当定罪判刑。然而,1979年《刑法》没有规定通奸行为是犯罪,所以需要类推定罪判刑,尽管通奸造成破坏他人婚姻家庭严重后果的行为与暴力干涉婚姻自由罪相去已远,但是与1979年《刑法》分则第7章的其他犯罪相比相差更远,所以暴力干涉婚姻自由罪的法条就成为“最相类似”的法条,罪名确定为与刑法分则第7章之类罪名相同的高度抽象的“妨害婚姻、家庭罪”—当时类推适用倒不是有意地以类罪名为罪名。几乎同样的道理,与军人配偶通奸的行为虽然完全不符合破坏军婚罪的构成要件“同居”,但是因为能够抽象地评价为具有社会危害性,所以,依然要定罪判刑,而且不需要严重后果,并且不能比照暴力干涉婚姻自由罪的法条,而是比照与其不相符合的破坏军婚罪的法条定罪判刑,根据是“不相符、却相似”。


  

  再如,1985年发生的前苏联人奥格雷劫持民航客机降落于我国黑龙江省一案,1979年《刑法》规定以反革命为目的劫持飞机的是反革命破坏罪,显然不能适用,但是也不能比照这一条文类推定罪判刑,同类客体明显不符。哈尔滨市中级法院最终是比照分则第2章“危害公共安全罪”当中的破坏交通工具罪法条(第107条)以劫持飞机罪判处其8年有期徒刑,最高法院予以核准。就类推适用而言,《刑法》第79条要求司法人员向社会生活开放,根据现实需要和道德诉求认定通奸行为破坏婚姻家庭而有社会危害性,应当予以惩罚,至于通奸与暴力干涉他人婚姻自由之间的差异性,并不影响司法人员认定通奸构成犯罪的判断。奥格雷劫机案略有不同,根据我国加入的三个反劫机公约,劫持飞机的行为是犯罪,规定反革命破坏罪的刑法分则第1章的同类客体不能涵盖之,因为奥格雷劫持飞机的行为是对于公共安全的危害,所以法院只能在刑法分则第2章当中寻找相对差异不是那么大的条文类推定罪判刑。


  

  扩张解释与类推完全不同。抽象地讲,扩张解释也是以刑法为根据,也需要进行抽象地、整体地判断,但是,这种判断是以具体的刑法分则条文为基点、出发点,在刑事案件事实与具体的法条规定之间反复勾连,思考具体案件能否归纳到、抽象到具体法条的规范意义范围内,具体的刑法分则条文所包含的规范意义能否投射到、延伸到具体刑事案件。从具体到具体,其间司法人员始终以具体法条背后的刑法具体目的为指引解释具体的法条以解决具体刑事案件中的实际问题,这与类推适用的思路正好相反。也就是说,类推,是以刑法分则一整章的一类犯罪的共同性,甚至于所有犯罪的共同性—社会危害性作为投射、延伸的基点、出发点,如此,几乎没有什么危害社会的行为不在其投射的范围内;扩张解释,则以具体的刑法分则条文为基点、出发点向具体刑事案件需要解决的问题投射、延伸,扩张解释不是不考虑刑法目的与任务的一般规定,不是不考虑犯罪的一般概念,而是妥当地处理抽象与具体的关系,是从具体到抽象再从抽象到具体地反复思考,抽象以具体为基础并内涵于具体之中。


  

  例如,王作富教授很早就指出,教唆、帮助自杀不构成故意杀人罪,若以犯罪处理只能类推适用刑法,比照故意杀人罪的法条定罪判刑:


  

  在我国刑法上,对于上述行为(教唆、帮助自杀—笔者注)虽未作出明文规定,但是不能说这种行为没有社会危害性。因为,即使自杀本身不构成犯罪,不等于故意教唆、帮助他人自杀就毫无危险可言,或者根本不具有可罚性。因为,如果没有行为人的教唆和帮助,自杀事件本来不是不可避免的,甚至可以说是完全可以避免的。当然,在刑法上无规定的情况下,怎样处理值得研究。在实践中,有的是按故意杀人罪从轻处理。我们认为,这值得商榷。虽然看起来,上述行为与故意杀人有相似之处。比如,教唆者和帮助者的行为,同自杀者死亡之间有一定因果关系,主观上可能希望或者放任被害人死亡。但是,毕竟是由被害人自己的意志决定自杀的,同违反自己意志被他人杀死有所不同。因此,定故意杀人罪,是不妥当的。在必要时应采用类推的方法,比照《刑法》第132条的规定定罪判刑。[6]



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