基于上述经营自由及私法自治概念的界定,可将二者明确区别开来,以完整凸显两者作为商法理念的基本功能。简单地说,商法中的私法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动过程中,而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。例如,投资者拟设立企业时,其作为投资者的主体资格的确定、企业组织形式的选择、经营范围的选择等问题都可纳入经营自由的适用范围;企业的股权结构、治理结构、利润分配方法等问题,则可纳入私法自治的适用范围。
当然,因商法中的私法自治与经营自由理念同属自由价值在商法领域的具体表现,故在某些领域,存在私法自治与经营自由理念的适用相互重叠的现象,此时应结合两种不同的商法理念进行制度设计与司法裁量。例如,企业作为经营者,其自主决定经营事项的自由权即可从私法自治与经营自由的不同视角加以考察。就私法自治而言,企业应按照其意思形成机制作出经营决定,而不受包括控股股东在内的个别投资者及其他人的非法干预。就经营自由而言,只要企业拟经营事项符合法律规定,包括政府主管部门在内的任何机构都不能设置非法障碍。在实践中,基于两种不同理念,不仅不会造成立法与司法中的困境,而且有利于维护公司自主经营的合法权益。
2.经营自由的边界:限制与干预
与私法自治受到必要限制一样,经营自由当然也需受到一定限制。这种限制主要表现为法律关于从事特定经营行为的准入条件与审批程序的规定。若要从事属于国家设置了前置审批条件与程序的经营活动,则必须依法办理相关审批手续才能获准经营。
但应当注意的是,除非确实需要设置特定准入门槛,法律与政府均不应对经营自由作过度限制,否则将构成对宪法所规定的或者应当为宪法所规定的基本自由权的侵害。例如,在实践中,许多城市管理中都存在着对经营自由作过度限制的问题。在不少中心城市中,在路边摆摊设点进行销售行为都受到严格禁止,城管执法人员往往对“违反规定”路边摆摊设点的行为予以严厉取缔。这种基于城市市容市貌的整洁所实施的禁止路边摆摊设点的管理方式,实际上就构成了对经营自由的侵害。类似侵害经营自由的现象在我国并不鲜见。因此,迫切需要基于经营自由的理念,确认并保护民商事主体的经营自由权。
三、商法核心价值的实践应用:自由与秩序的平衡
(一)商法核心价值在立法与行政监管中的应用
在商事立法与行政监管活动中,经常需要面对自由与秩序之间的平衡问题。尤其是在市场经济体制仍处于转轨阶段的我国,如何保障经营自由更是需要深入思考的问题。在此方面,长期以来,我国民间资本很难进入或有效进入受到政府管制的投资领域,无法根据投资价值的判断自由地投资于政府垄断性行业。这一问题既有悖于经营自由,也有悖于公平,因而政府已决定实质性地拓展民间资本的发展空间,鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业和政策性住房建设、社会事业、金融服务等领域。当然,这种基于公平原则应当平等对待的问题并不完全属于经营自由的问题。实践中,许多问题的立法与监管政策的考量都需要立足于商法核心价值,寻求自由与秩序之间的平衡。在此方面,金融创新的监管政策以及工商登记范围的确定问题可作为分析样本。
1.例一:金融创新的监管政策应如何确定
20世纪80年代以来,世界经济和金融的不稳定性日渐突出,加强对金融机构的监督管理,维护整个金融体系的安全与稳定,已成为各国政府、金融管理当局的共识。金融监管既要有效防范金融风险、保障金融安全,又要妥善保护金融自由、促进金融创新。前者乃秩序与安全的要求,后者乃自由与效率的要求。在金融监管政策的制定及金融监管措施的实施过程中,如何在保障金融秩序与金融安全的同时,充分保护金融自由并促进金融效率,始终是摆在金融监管机构面前的“两难”问题。事实上,就法律价值而言,金融秩序与金融安全都可纳入秩序价值的范畴,金融自由与金融效率都可纳入自由价值的范畴,因而金融监管政策的制定与实施主要就是在自由与秩序之间寻求合理的平衡。这种自由与秩序的平衡,在金融创新监管政策的制定与实施中表现得尤为明显。