经过这两个回合的反思,宪政概念的中国化摆脱了犬儒主义心态,宪法学界开始了宪政的中国性、宪法中的中国元素之反思,拿来主义的“移植宪法学”失去市场,一种基于中国经验、符合中国国情、顺应世界潮流的“实践宪政观”日渐兴起,“中国特色社会主义宪政”也作为一个基本命题正式进入宪法学的理论体系。但争论仍会不可避免,一些重大的宪法学问题,如“宪法的正当性基础、宪政与民主价值、宪政与法治的关系、宪法学的学科共同体特点、宪法与民族主义、宪法与对外政策等,目前还缺乏充分的理论研究”。[34]但我们毕竟凝聚了必要的基本共识:宪政的中国化必须超越作为宪政手段(如三权分立、多党制、联邦制、竞选制、美国式违宪审查等)的机制与“器物”层面,返回到具有普遍意义的价值层面(如有限政府、国家—社会二元结构)。只有那些恒久不变的宪政原则与精神,譬如人民主权、共和主义、权力制约、人权保障、宪法至上、法治国家等,才是真正意义上的全人类的政治遗产,获得了普遍的价值认同。
三、研究主题的差序格局
研究主题是一个特定时期内某个学术领域的关注焦点和研究主体投入精力的风向标。如果以“研究主题的转换”为中心,梳理20世纪90年代以来的中国宪法学研究就会发现,在宪政建设的问题上,中国宪法学并没有严格遵循“什么是宪政、建设什么样的宪政、怎样建设宪政”的逻辑顺序展开,而实际上形成了一个“先讨论如何建设宪政,再思考什么是宪政,最后是建设什么样的宪政”的差序格局。
(一)差序格局是如何形成的?
1.实用主义的理路
经历了“文革”十年的激情动荡,执政者和人民都在思考中国民主、法治、人权、宪政建设的出路。当时的中国已经不允许改革者悠然地画出一幅建构理性的“设计图”,然后按图索骥去“修路架桥”。于是乎,在“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论中,实用主义思路的“先经济、后政治”、“黑猫白猫论”便悄然开启,并扩展至经济、社会、政治生活各个领域。民主即已有之,自由随着社会主义市场经济也已落地。经济学家完成了阶段性的历史使命后,接力棒被交到了法学家的手里。与之相伴,法治、人权、宪政成为第二批被当时的思想界所接受的普世价值。[35]
这种社会思潮反映在宪法学的研究上,就是在21世纪来临之前,中国宪法学基本上呈现出一种国策学的研究状态。“宪法司法化”之争和持续的“违宪审查”研究“热”,就是一个很好的例证。总体上来看,这种研究较少关注在中国实行宪政的社会土壤和文化背景,而往往强调作为手段的多党制、三权分立,甚至宣扬以基督教信仰改造中国民众的心灵结构;较少关注中国政治和法律运作的实践,而过分热衷于对国外方案的引介,甚至将美式司法审查、联邦制等当做“大写的真理”而纳入宪政的范畴之中;较多集中于制度建构与路径选择方面的建言献策,而缺乏对不同社会背景下相关宪政原理与技术的具体分析,等等。以至于人们将过多的精力投入到“如何建设宪政”这一策略性命题,而较少探讨 “什么是宪法、宪政”、“中国需要什么样的宪政”这样的基础性命题,更不用说提供“政治正确”的可操作性方案了。
2.对经典论说的深信不疑
为什么不讲宪政,而要先讲如何建设宪政,实际上还源于这样一个理论预设:宪政=民主政治。例如,有学者认为,毛泽东的说法构成宪政的实质含义,如果“再加上形式要件的话,那么宪政应是实施宪法的民主政治”。[36]还有的学者认为:“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治,它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把已争得的民主事实确定下来,以便巩固和发展这种民主事实,宪政就是由宪法确认和规范的民主制度及其实施。”[37](P56)所以,什么是宪政、什么是中国宪政,似乎根本不需要讨论,“中国特色社会主义民主政治”与“中国特色的社会主义宪政”由此成为两个可以互换的概念。[38]这样一来的后果是,一旦被奉为经典的宪法、宪政概念在范畴更新过程中发生动摇,宪政建设的策略和取向可能都需要调整。
即使到了90年代,宪法学界反思之风已起,但在宪法学统编教科书之中,仍然基于这一经典表述,认为“宪政是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。”[39]只不过,增加了法治、人权等新的要素。所以,那种认为“把社会主义民主政治建设与社会主义法治建设在宪法原则的基础上统一起来,这就是我国社会主义宪政建设的基本途径”[40]的思路也就顺理成章了。显然,这种逻辑结构与修宪实践相配合,演绎了1993年、1999年、2004年的三次修宪过程。直到今天人们才逐渐明白,仅有民主、法治、人权等这一大堆概念还不行,如果不能恰当处理好民主、法治与人权的顺位,在这张长长的清单上添加再多炫目的名词也无多大裨益。
(二)反思“宪法司法化”的遗产
2008年12月,最高人民法院废止齐玉苓案《批复》,可谓是“宪法司法化”论者遭受的一次重挫,也是中国宪法学研究史中一个值得回味的重大时刻。那么,从2001年到2008年,长达8年并持续至今仍余音绕梁,也曾经吸引了中国宪法学巨大研究资源的这场争论,给我们留下了哪些值得反思和总结的学术遗产呢?并为中国宪政与宪法学研究的未来提供了哪些值得认真思考的启示呢?
1.分歧还是共识?
自20世纪80年代始,宪法法院、宪法委员会、违宪审查、宪法监督、宪法适用、宪法实施等概念就已经进入了中国宪法学和政治商谈的议程之中。[41]这种讨论在90年代更是非常活跃,并且形成了相当的规模。有学者统计,它在新中国宪法学研究60年来的“Top10”中位列第三。其中,70%又是关于“选择何种宪法监督制度”和“建立什么样的宪法监督机构”的。[42]2001年和2003年分别以“齐玉苓案”和“孙志刚案”为契机,“宪法司法化”(与违宪审查之争有交集)的主张得以迅速上位,占据各大法学刊物的显著版面。宪法司法化的基本观点是:上一个世纪我们宪法学研究和实践的一个很大误区,就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。[43]这种主张,在齐玉苓案中实现了它在中国的“首次实践”。[44]当时,人民网也喊出了“接轨国际:宪法司法化大门开启”的口号,为所谓中国的“马伯里诉麦迪孙案”叫好。[45]今天回过头来看,这是中国宪法学难得一见的热闹景象。但在一片喝彩声中,也不乏理性的批准者。批评者认为“宪法司法化”不仅语义不清晰,而且表述的内容欠妥,甚至是多此一举。[46]而且随着论战时间的拉长,几乎整个中国宪法学队伍都加入了进来,借助媒体和学术平台的公共辩论,批评之声最后逐渐占据优势。
该《批复》被废止之后,宪法学界曾迅速组织了一场反思性笔谈会。[47]此时人们发现,“宪法司法化”的提法从一开始就不可避免地牵涉到全国人大及其常委会的职权与地位,并进而碰触到深层的政治体制改革问题。它的命运在其诞生之日似乎便已经被注定。对此,如果我们只是简单的一笔带过,仅仅看到宪法司法化和反宪法司法化之间的分歧,以一种事后诸葛的心态一瞥而过,那么,这场争论留下的学术遗产便有被埋没的风险。平心而论,“宪法司法化”之争至少让我们看到了“在社会主义民主集中制下,建立违宪审查制度的主张,将在理论上面临何种难题”。[48]同时,“宪法究竟是什么”、“什么案件才是宪法意义上的案件”等宪法学的元点性问题终于在中国宪政实践中浮出了水面,成为一个人们必须去直面的政法课题。经历论辩风雨之后的中国宪法学变得更加理性和成熟,不仅没有否定宪法实施、宪法适用等概念,而是在更大范围内就“宪法的生命力在于实施”[49]达成了共识。今天,各家主张所不同的只是“如何实施”。