2.第二回合：为不彻底性买单

　　对宪法概念的第一回合反思，尽管有效地缓解了经典定义中的“革命观、阶级性”要素，但并没有对“宪法应当是什么意义上的根本法”作出共识性解答，或者说没有在整个法律体系的坐标系中回答“什么是宪法”。“什么是宪法”，仍然处于莫衷一是、雾里看花的境地。2006年“物权法（草案）”被指违宪之后，第一回合反思的不彻底性充分暴露，引发了人们对“什么是宪法”的第二波反思。[19]从2005年开始，经过了数次规模不等的研讨会，民法学者和宪法学者试图通过对话和交流，就宪法与民法的关系达成共识。但直至2007年《物权法》出台，双方几乎截然相反的观点却并没有多少实质性的改变。当然，这并不意味着这场争论没有意义。相反，正是这场争论使我们在理论上反思了很多曾经以为已经解决的“原点性问题”，比如到底什么是宪法的问题，宪法与民法的关系究竟如何的问题，制宪权的问题，人民代表大会制度的问题等等。而为了厘清学科内和学科间可能存在的种种误解，不同学科的学人已开始走出自己的“学科藩篱”加强了沟通和交流。[20]而其后，“侵权责任法（草案）”关于死亡赔偿金标准的合宪性问题、许霆案等，都引发了宪法学与部门法学的对话。

　　故事到这里并未结束，尽管经过“物权法（草案）合宪性”之争，宪法学界“同仇敌忾”、集体出击，也认识到“宪法是国家根本法的观念具有时代局限性、文化局限性和逻辑局限性”，[21]并且区分了作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为元部门法的宪法等多重命题。2010年中国特色社会主义法律体系被宣布形成之后，宪法在中国特色社会主义法律体系中的统帅作用得到了进一步的政治背书。但遗憾的是，新的宪法观念仍未形成。“宪法与民法关系”的争论遗产未待清点，“什么是宪法”的讨论又被带入另一个场域，即“什么是中国宪法”。至此，宪法概念的中国化进入到一个新的学术辩论周期。随之而来被冠之以“规范宪法学VS政治宪法学”的学术讨论，一个重要的争点就是：如何看待宪法序言的效力？如何看待“五个根本法”？究其根源，宪法学界此前关于“宪法序言效力”以及“什么是宪法”争论的不彻底性，实际上成为二次回炉的重要诱因。截至目前，从争论前后的著述来看，阶级性并未重新走到台前，而主权、制宪权、共同体等关键词，开始进入人们回答“什么是宪法”问题的学术视野。[22]

　　经过两个回合的反思与重述，民主、法治、人权、主权、制宪权、共同体、根本法、高级法等理解“什么是宪法”的关键要素，我们基本上都已经涉及。也许可以说，正是分歧为共识准备了素材、埋下了“种子”。中国宪法学者已经走出传统政治理论、维辛斯基法哲学加诸宪法的藩篱，并正在思考和探寻中国语境下的宪法概念逻辑。当然，新的争论仍将不可避免，但如果我们能正视这两个回合反思的学术遗产，那么，有一点可以确定：正如改革没有回头路一样，宪法概念的中国化也不能走回头，更不能重拾“阶级性”的老调，而必须寻求一种新的观念共识和对话基础。

　　（二）宪政概念的变迁

　　1.第一回合：何为宪政

　　和宪法概念的命运相似，20世纪90年代以来，“何为宪政”的问题也始于对经典作家表述的超越，也经历了两个回合的反复。早在1940年，毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中就指出：“宪政是什么呢？就是民主的政治。”[23](P732)公允地评说，这一定义“敏锐地洞见了中国所存在的民主主义潮流是一种可以汲取的政治资源，同时也可用以对抗政治上的敌对力量，统合国家的各种政治势力，从而建构新的国家体制，并力图以民主赋予这种国家体制以正当性”。[24]因此，具有历史必然性和政治合理性。甚至可以说，20世纪80年代民主话语的盛行，也源于学术界和整个社会对这种“宪政”观的集体信奉。但人们不可能永远诉诸历史论证，在完成民主革命建国任务之后，人民已经当家作主，民主的含义已经添附了新的实践内涵。这时，就必须从主权意义上的“主权在民”，走向更为具体和生动的、治权意义上的“民治政府”。

　　20世纪90 年代宪法学界关于宪政概念探讨的展开，实际上是对80年代流行的民主政治话语的一次集体反思。张文显教授和信春鹰教授的《民主+宪政=理想的政制》一文，可谓开90年代宪政概念中国化思考之先河。[25]随后，陈端洪教授《宪政初论》一文则代表了90年代初期学界对于“何为宪政”的进一步回答。[26]杜钢建教授则是最早对“宪政就是民主的政治”这一传统等式提出挑战的学者。他认为：“中国学者关于宪政的认知，无法摆脱宪政即是民主政治的伟人论断的影响。这一传统在相当程度上影响了学者对宪政的深入认识。从宪政的本质上讲，宪政是关于‘限政’的理论与实践，民主是关于多数人行使权力的理论与实践，将宪政等同于民主政治，直接地切割了宪政的本质内涵。宪政是对民主限制。”[27]郭道晖先生在《宪政简论》一文提出的“民主、法治、人权”的宪政“三要素说”，被日后的历次修宪所印证。[28]民主，82宪法早已有之，“法治”、“人权”也在1999年和2004年先后入宪，至此，“民主、法治和人权作为人类宪政史上最美好的制度和理念，都已经被载入中国宪法之中。”[29]应该说，经过第一个回合的反思，中国宪法学超越了民主政治即宪政的固有公式，在宪政要素上建立起了新的学术共同体意识。然而，由于宪法学研究缺乏足够的对中国问题的考量，这种“民主+法治+……=宪政”的加总式逻辑，一是没有完成卢曼意义上的概念复杂性简化，二是没能有效区分自由主义宪政和社会主义民主宪政的分野，还导致思想界旷日持久的“民主优先还是法治优先”的道路之争，以至于超越了“民主政治=宪政”范式的中国宪法学，并没有对“何为社会主义宪政、何为中国宪政”作出令人信服的解答，反倒为接下来的学术事件埋下了伏笔。

　　2.第二回合：何为中国宪政

　　2004年宪法修正案通过后，人们满心期待中国宪政步入新的历史阶段。[30]然而，话音还未落地，一场新的争论不期而至。一些政治学者直指“宪政”概念本身，认为“无论是‘民主宪政论’还是‘自由宪政论’，‘宪政’的提法在我国都不合时宜。资产阶级民主主义性质的宪政主张在中国已经过时，自由主义理念基础上的宪政主张，要害是否定四项基本原则，实质是搞资产阶级自由化。”[31]对此，宪法学界感到了前所未有的压力和危机，不得不做出群体性回应。[32]最后经过政治家的话语确认，部分政治学者和宪法学界这场关于“能不能使用宪政概念”的学术事件才宣告平息。

　　一波未平一波又起，有关宪政概念的争论并未因此停止，并悄悄发生了转场，转向为是否存在普世价值之争。毫无疑问，“普世价值与中国模式”之争是在中国现代化进程关键时刻的一次具有方向性的重大交锋。身处其间，“中国宪政向何处去”也不能避免。例如，《求是》杂志曾撰文指出：“价值总是具体的、社会的”；“自由、民主、人权、公平、正义、法治等是人类共同的追求，但三权分立、多党制、极端个人主义等并不是也不可能是普世的。”[33]该文并没有绝对否定普世价值，而是强调区分“普世价值”和“地方性知识”、区分“目的”和“手段”。客观地说，这场关于普世价值与中国模式的讨论，虽然主要在传统宪法学的外围展开，并未真正引发宪法学者之间的激烈辩论，但就价值取向、论证思路和研究方法转向而言，它已经悄悄侵入不同的宪法学风格之中。不仅如此，思想界的这场争论实际上还揭开了中国宪法学的一个不争的事实，即在相当长的一段时间内，我们的宪法学研究缺乏“中国主体性”。作为争论的遗产，它在一个关键时刻把“中国性”带回了宪法学理论体系之中，唤醒了中国宪法学的问题意识。