但代表毕竟不同于代理。民法上的代表和代理也是有区别的，宪法意义上的代表与民法上的代理就更有区分的必要。笔者认为，其区别可以归纳为以下几点：首先，在内容上，代理的内容主要集中在经济利益方面，如贸易、诉讼、纳税、签订合同等，代表的内容则表现在政治、经济、文化、社会生活等各方面，其中主要是国家管理方面；其次，在人数上，代理人与被代理人的人数是明确的，可能是一人，也可能是数人（往往是有限的数人），但不论双方人数是多少，这些人都是明确的、具体的、确定的；而代表与被代表的人数却有所不同，代表一般是明确的，一个选区的代表可能是一人，也可能是数人（也是有限的数人），但被代表的选民却是不那么明确的，至少是不那么准确的，是许许多多的人，是一群人，这一群人虽然也是相对固定的（一个选区的选民人数大体上不太变化），但他们具有某种群体的模糊特征。再次，在委托人的意志和利益方面，代理关系中被代理人的利益和意志是较为明确的，简单的，这使代理人一般都比较明白自己的代理内容；而在代表关系中，被代表人（选民）的意见经常是不统一的，复杂的、含糊的，以致有时会使代表无所适从。第四，在双方的关系上，代理关系相对简单，代理人以被代理人的名义活动，一切以被代理人的意志和利益为准；而代表关系则较为复杂，代表不是以选民的名义、而是以议员的身份活动，不仅要以本选区选民的意志为准，还要依赖于自己的良心和判断，不仅要维护本选区选民的利益，而且还要考虑国家和社会的利益。第五，在代理关系中有明确的第三人，在代表关系中，第三人是不明确的，模糊的，间接的。第六，在责任方面，代理人的代理行为所产生的责任一般由被代理人承担，而代表的行为其责任由他自己承担而不能由选民承担。第七，代理内容在法律范围内由双方协商而定，代表的权限则是在宪法和有关代表法规定的前提下，由代表在尽量尊重选民意见的基础上最后定夺。第八，在时间上，代理的时间是临时的，不固定的，由双方当事人根据需要协商决定，可能很长，也可能很短；而代表的期限是相对固定的，虽然也可能不完全一致（如基层议会的任期可能相对短一些），但它是由法律明确规定的，是比较固定的，不能由双方任意更改。在这一系列的区别中最重要的区别是，代表比代理拥有更大的自由裁量权，正如有学者指出的那样，代表关系与代理关系的相似处在于，“代表者的行动，在法定范围以内，有拘束被代表者的效力，而且代表者须力求与被代表者的意见趋于一致”，而其不同之处在于，“代表者的行动，不以被代表者所明授的训示为限制。” [10]
将私法意义上的代理关系完全照搬到公法领域，是代议制早期移植私法理论时不成熟的表现，它主要存在于“议会制度产生的初期，例如中古时代的英国议会及法国往昔的等级会议（etats-generaux）”。 [11]议员的身份由早期的代理到后来的代表，是民主选举制度发展的自然，也是必然。“各国近代的宪法或法律，大都默认代表说，甚有以明文承认者。例如1791年的法国宪法第7条即有‘各郡所选举的代表，应不认为各该郡的代表，而应认为全国国民的代表；各该郡亦不得给予该代表以任何委托。’……德国1919年宪法第20条则有‘议员为全体人民的代表，应仅凭自己良心行动，而不受任何委托的拘束’的规定。其他国家宪法亦有设为相似的规定者，如比国宪法，瑞士宪法等。” [12]意大利1947年宪法第67条规定：“每一议会成员都代表国家，且履行其职能不受特定选民授权的限制。”德国1949年《基本法》第38条规定议员“是全体人民的代表，不受选民的委托和指示的约束，只凭他们自己的良心行事。”法国1958年宪法第27条规定：“选民对议员的任何强制委托均属无效。议员的投票权属于议员本人。”可以说，早期的议会制更接近于代理制，现代的议会制更接近于代表制，代理制是代表制的初级阶段。但笔者认为，现代的代表制并没有完全排除代理的因素，议员与选民的关系不再局限于代理关系，而是超越了代理关系，但仍然包含了代理关系。如法律设计的议员产生方式（按地域或行业产生以及政党在其中的作用），决定了议员为保障再次当选而必然受到产生他的地方、行业、政党的约束，使他不可能完全置他们的利益不顾而纯粹从国家利益或个人良心的角度去行使职权。如果议员与选民之间完全没有代理关系，“则各国法律中关于议会任期或解散等问题的规定（如议会须于一定任期后改选，……公民得以直接解散议会或罢免议员），亦将缺乏意义；因为这些规定，实际上，都是力求公民与议会间的意见趋于一致。”笔者赞成这样的观点，选民与议员的关系，既不是完全的私法上的代理，也不能完全否认这种代理因素的存在， [13]宪法意义上的议会制不应当是完全排除代理成分的代表制或完全不承认代表因素的代理制，而是二者的结合。
