笔者认为,委托说在理论上的主要弊端是,它没有分清在选举中选民的权限是选择“人”而不是选择“权”,选民是在决定把宪法上已经明确的权力交给哪些人,而不是决定交给这些人什么权力。德国有学者指出,“议员的职权并非受诸任何权利主张,而系直接根据宪法而来。”选民和议员“彼此的职权都来自于宪法。” [20]日本也有学者认为,“选举绝不是委任权限的行为,只是指定谁为议员的行为,选举人不能由此而授予自己所有的权限;议会的权能,依照宪法是直接属于议会的,不是由于选举人的授予,才只有的。” [21]因此,议员应该拥有什么权力是宪法已经规定清楚了的,那属于制宪权的范畴,选民在此无权决定,因此也就既不存在割让主权、也不存在委托主权的问题,选民们委托给自己代表的是宪法上的议会职权,是一种国家权力,而作为主权,人民通过制定宪法已经委托给了国家——由人民主权到国家主权。同时人民通过宪法已经将国家主权分解为了各国家机关的职权,选民的选举行为是在组建议会这一国家机构,而不是在“行使主权”,组建国家机构的行为发生在制宪之后,是国家成立后、也是主权移交后的行为。选民选出议员是让他们行使宪法赋予他们的职权,议员不能违背宪法,选民也不能,选民不能要求议员行使超出宪法授予的职权,如果选民有这样的要求,议员可以并应当拒绝。议员并非唯选民是从,议员首先要遵守宪法和法律,在宪法和法律许可的范围内,尽量尊重选民的意见,照顾选民的利益。
(二)代表说
代表说“否认各为其本选举区选民的受托人,而认议会全体为全国人民的受托人;否认议会与人民间的关系类似普通民法上的委托关系,而认为具有一种特殊性质的委托关系。” [22]此说认为“主权原属于人民全体,初非分隶于各个人民;因为一个选举区的选民,原只是全国人民的一部分,而不能构成主权的主体;所以一个选举区的选民,不能认为主权者或委托人,而议会议员亦不能受托于本选举区的选民。”“议会全体所表示的意志原须视为与人民全体所直接表示的意志相等,而有拘束人民全体的效力;因此,议会全体与人民全体,实应认为含有一种委托关系;……任何选举区或任何选民,则不能认其有以训示拘束任何议员的权力;因为各个议员原俱是全国人民的代表,而非本选举区选民的代表”。 [23]
笔者认为,代表说除了与委托说一样误认为选举是委托主权的行为之外,还在一定程度上偷换了概念,把“各个议员与选区选民的关系”偷换成了“议会全体与人民全体的关系”,而实际上这是两个密切相关但又并不相同的问题。委托说很明确论述的是“各个议员与选区选民的关系”,是“仅存于各个议员与本选举区选民之间,并非存于议会全体与全国选民之间,或各个议员与全体选民之间”的关系; [24]而代表说的论述却比较混乱,一会是“议会全体与人民全体的关系”,一会又是“各个议员”与“本选举区选民”的关系。代表说从这两个方面论述问题是可以的,甚至是应该的,但将这两个方面混淆在一起论述却是站不住脚的。
在“议员与选民”的关系中,代表说主要强调的是两点,一是议员是全体人民而不是选区选民的代表,二是代表有自己的独立判断权而不必考虑被代表者的意见。笔者认为这两点都有值得商榷的地方。