再如有的省级法院制定的的规范性文件中也有相应规定，即把“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额理解为违约金约定。[59]
4.界定两者不同的性质，会有不同的结果：如果将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额作为赔偿性违约金，则该种违约金只受实际损失的制约，即根据《合同法》第114条第2款进行调整；如果其视作约定的损害赔偿，除了举证责任方面的负担之外，[60]还要受到可预见性规则、与有过失规则、减轻损失规则、损益相抵规则、双方违约等的限定。[61]可见，把“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额其作为赔偿性违约金对待，明显对守约方即债权人有利，故当坚持该观点。
（三）《合同法》第114条第3款不是惩罚性违约金规定
本文认为，《合同法》第114条第3款并非惩罚性违约金规定，而是赔偿性违约金规定。除了同意持该观点的理由之外，有两点补充理由：其一是合同法立法者的观点。这种观点认为，《合同法》第114条第3款规定的违约金视为因迟延履行造成的损失补偿,可以要求继续履行合同,但违约金和赔偿损失不能并用。该观点明确将《合同法》第114条第3款规定的违约金解释为赔偿性违约金而非惩罚性违约金。[62]其二是惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合，而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行均可适用，换言之，惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。[63]
【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。中国石油大学人文社会科学学院、烟台大学法学院兼职副教授。北京大学法学硕士。
【注释】参见崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第139页。
参见韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
参见韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第124页。
参见王轶：《民法典的规范配置》，载王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第208页。
关于授权第三人的规范的详细内容请参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第240页以下。
关于强行性规范请参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页以；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第124页以下；耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。
参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
崔建远主编：《
合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第284页。
参见《德国民法典》第342条（金钱违约金以外的违约金）规定：“允诺以支付某一金额以外的给付作为违约金的，适用第339条至第341条的规定，债权人请求违约金的，损害赔偿请求权即被排除。”《日本民法典》第421条规定：“前条（指420条（赔偿额的预定）。笔者所加），准用于当事人预定以非金钱财产抵充损害赔偿情形。”我国台湾地区“民法”第253条，即“前三条之规定，于约定违约时，应为金钱以外之给付者，准用之”。该条规定在台湾称为“准违约金”，即违约金契约之标的必须限于金钱，约定违约金为金钱以外之给付的，并非违约金契约，只是准用违约金之规定，故民法第二百五十三条乃规定准用前三条之规定。该概念出自高点法学研究室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁-106页。关于违约金的客体的分析还可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第519页。
参见崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第318页。
参见韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2004年版，第772页。
最高人民法院(2003)民一终字第40号“北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案”民事判决就认为，中国人民银行公布的同期逾期付款利率标准计算的利息是法定违约金。该判决的详情请参见《最高人民法院公报》2005年第1期。再如《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发（2002）51号2002年3月4日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过，2002年3月18日文件印发）第二十八条设问：当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?解答为：对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。北京市高级人民法院民二庭《关于2007年北京市法院商事审判二审发回重审、改裁和改判案件的调研报告》（2007年）中对“未约定违约金标准的处理”规定：合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发（2003）251号《
中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30％～50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定
参照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发（2002）51号）第二十八条设问：当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?释答为：对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。据此设问和释答可以看出，适用本条规定应当是当事人在合同中约定应当支付违约金，但没有约定违约金计算标准的条件下，才能适用逾期付款违约金这种法定违约金。
如国务院《
电力供应与使用条例》第
39条规定：“违反本条例第
二十七条规定，逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的1‰至3‰加收违约金，具体比例由供用电双方在供用电合同中约定；自逾期之日起计算超过30日，经催交仍未交付电费的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”国务院《
中华人民共和国电信条例》第
32条规定：“电信用户申请安装、移装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金。”第35条第1款规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”再如建设部1997年12月23日第62号令《
城市燃气管理办法》第
30条规定：“燃气用户应当按时交纳气费。逾期不交的，燃气供应企业可以从逾期之日起向不交纳气费的用户收取应交燃气费的３‰－1%的滞纳金，情节严重的，可以中止对其供气。”北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》第14条规定：“城市燃气用户应当按照规定交纳气费，不得拖欠或者拒付。不按照规定交纳气费的，按日加收所欠气费１％的滞纳金；逾期二个月不交纳气费的，经市公用局批准，城市燃气供应单位可以停止对其供气。”
如针对当事人根据《
城市燃气管理办法》和北京市人民政府《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金应当如何处理的问题，北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发（2002）51号）中解答为：“建设部1997年12月24日第62号令《
城市燃气管理办法》、北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》均属部门、地方性规章。如合同双方当事人未就违约金在合同中作出约定，当事人仅依据上述两个文件中关于滞纳金计收标准主张违约金的，法院不予支持。但如有证据证明因一方违约给对方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任。”“如果合同双方当事人以上述两个文件中关于滞纳金计收标准为依据，作为违约金计收标准订立在合同中，可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定。当事人对约定的违约金数额提出异议的，按照以下原则处理：1． 对当事人在《
中华人民共和国合同法》施行前签订的合同，应当适用《
中华人民共和国经济合同法》及相关司法解释。根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷中适用
经济合同法的若干问题的解答》（法（经）发（1987）20号）第
九条确定违约金的标准，即‘违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。’2．对当事人在《
中华人民共和国合同法》施行后签订的合同，应当适用《
中华人民共和国合同法》。按照《
中华人民共和国合同法》第
一百一十四条、第
一百八十二条、第
一百八十四条的规定处理。”
参见《最高人民法院公报》2005年第1期。
参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第284～286页。
本条规定表明法国法律中违约金具有补偿性质。参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第947页脚注。
（日）我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第119～120页。
韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期。
该条所约定的违约金为惩罚性违约金。参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第947页脚注。
参见自高点法学研究室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁-105页。
参见梁慧星：《论合同责任》,载《学习与探索》1982年第1期；王家福、谢怀栻等：《
合同法》（梁慧星执笔）,中国社会科学出版社1986年版,第489页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第259页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》（梁慧星执笔）,法律出版社1991年版,第250页。
参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第228 页。
参见韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2004年版，第771～772页。
参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院
关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第207～208页。
参见王利明：《
合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第696页。
参见孙瑞玺：《
合同法第
一百一十四条第二款中的违约金性质及适用》，载《人民法院报》2004年5月25日第3版（理论与实践）。需要说明的是笔者的观点为最高人民法院的法官所采纳。请参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院
关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209～210页。法释〔2009〕5号第28条的解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿。
参见王利明：《
合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第696页；沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院
关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。法释〔2009〕5号第28条解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿；参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，载《法律适用》2007年第7期。
参见奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》（下），中国法制出版社2011年版，第633～656页。
参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院
关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。法释〔2009〕5号第28条解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿。
胡仕浩、辛正郁：《天津泰丰工业园（集团）有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷上诉案——违约赔偿条款的理解和适用》，载最高人民法院民事审判庭编、唐德华主编：《民事审判指导与参考》2001年第1卷（总第5卷），法律出版社2001年版，第251～259页。
如北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于商事审判应对金融危机的若干意见》的通知（京高法发（2009）373号）（2009年8月19日）将“坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质”作为合同纠纷案件的审判指导原则；北京市高级人民法院民二庭《关于2007年北京市法院商事审判二审发回重审、改裁和改判案件的调研报告》（2007年）中将违约金的性质界定为：《
合同法》第
114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。再如江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知（苏高发审委（2005）16号）第26条规定：“违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。”
参见王利明：《
合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第698页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第二版），法律出版社2008年版，第599页；王利明、房绍坤、王轶：《
合同法》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第246页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第465页；房绍坤主编：《民法》，中国人民大学出版社2009年版，第416页。笔者原也持该观点，笔者在某仲裁委担任首席仲裁员裁决的一起仲裁案件的仲裁裁决书中曾认为：《
合同法》第
114条第1款“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，是“约定的损害赔偿”，而非“违约金约定”。依据《
合同法》第
114条第2款，当事人请求调整的对象是“约定的违约金”而非“约定的损害赔偿”，因此，对于“约定的损害赔偿”，当事人不能依据本条规定申请调整。
参见韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2004年版，第771页。
全国人大法工委研究室编写组：《
中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第182页。
参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第228 页。
参见韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期；王轶教授也认为《
合同法》第
114条第3款是补偿性违约金，不是惩罚性违约金。所持理由是：在债务人履行债务的情形，通过继续履行已经足以弥补债权人的损失了。违约金支付适用违约金数额变更的规定，通过继续履行债权人的损失是零，约定的违约金是100万元，债务人可以要求降低违约金。参见王轶：《
合同法相关问题研究》，载王少南主编：《黄河口司法大讲堂》第一辑（下册），东营市中级人民法院内部印制，第884页。
参见崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第143页。
参见韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2004年版，第771页。
参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
参见沈德咏、奚晓明主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院
关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第209页。法释〔2009〕5号第28条解释由最高院民二庭法官王闯博士撰稿。
参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
参见Alexander S. Komarov.The Civil Code of the Russian Federation：General Provisionson Liability for the Violation of Obligations.McGill Law Journal（J）.1999,(44)：357,365,365,366.转引自韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
参见参见奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例—合同卷》（下），中国法制出版社2011年版，第590页以下。
《
合同法解释（二）》第
29条第1款。
参见王轶：《民法典的规范配置》，载王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第216页。
参见（德）卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第750页。
参见王轶：《民法典的规范配置》，载王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第219页。
关于《
合同法》第
114条第2款约定违约金调整规则的适用问题，笔者将另行撰文分析。因受主题所限，本文将不涉及。
全国人大法工委研究室编写组：《
中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第182页。
以上资料出自梁慧星：《中国
合同法起草中的争论点》，载《法学》1996年第2期；梁慧星：《关于中国统一
合同法草案第三稿》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第717页～732页；梁慧星：《中国统一
合同法的起草》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第1页～31页；《
中华人民共和国合同法（建议草案）》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第439页以下；崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第139～142页。
参见崔文星：《关于违约金数额调整规则的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期。
参见崔建远：《整体.基点.度》，载崔建远主编：《民法9人行》（第2卷），金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第147页。
关于这个问题，笔者曾分别向最高院法官王闯博士和河南南阳中院何志法官请教，他们基本倾向于这种观点。为此向两位法官表示感谢。但文责由笔者承担。
同注51。
如山东省高级人民高院关于《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》（2008年）第（八）个问题：合同中没有约定违约金的，当事人能否主张？解答：《
合同法》第
114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《
合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从本条规定的文义上看，是将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为违约金的一种。江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知（苏高发审委（2005）16号）第31条则明确规定“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”视为违约金约定。该条规定：“当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。”
即对于违约方因违约行为而导致守约方的损失，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，对该损失应由守约方即债权人负举证责任。
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第
10条。
参见王胜明、梁慧星等：《〈
中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版,第231页。除了该观点之外，本文前引全国人大法工委研究室编写组编写的著述中认为：《
合同法》第
114条第3款是惩罚性违约金的规定。详见全国人大法工委研究室编写组：《
中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第182页。有的立法者的释义书则对《
合同法》第
114条第3款规定的违约金是何种性质采取回避态度，只字未提惩罚性违约金问题。参见胡康生主编：《
中华人民共和国合同法实用问答》，中国商业出版社1999年版，第258～259页。由此可见，关于《
合同法》第
114条第3款违约金的性质形成了三种态度：一是承认态度，即该条是惩罚性违约金规定；二是否认态度，该条不是惩罚性违约金规定而是赔偿性违约金规定；三是回避态度，对其是何种性质不作回答。
韩世远教授通过对我国民国时期以及台湾地区多位重量级的民法学者如胡长清、梅仲协、史尚宽、郑玉波、孙森焱诸位先生关于惩罚性违约金的含义的比较研究所得出的结论。具体内容请参见韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期。
