（1）是当事人意思自治的必然要求。既然违约金是当事人约定的，也就是约定违约金，当然可以约定违约金是赔偿性、惩罚性的、以赔偿性为主，以惩罚性为辅、以惩罚性为主，以赔偿性为辅。甚至也可以约定其他性质的违约金，如排他性违约金（只允许请求违约金）、选择性违约金（可依债权人的选择要么请求损害赔偿,要么请求支付违约金）等等。[46]所谓“现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质”的看法未免过于绝对。即使其是正确的，也不能否认当事人可以约定违约金性质的可能性是存在的这一基本事实。

　　（2）司法实践也持违约金性质得由当事人自由约定的做法。如最高人民法院（2006）民二终字第201号“西藏天知进出口贸易有限公司、拉萨康达经贸有限责任公司与拉萨丰田汽车销售服务有限公司合资合同纠纷案”民事判决中就认为：本案中三方选择了支付违约金的方式，即违约方向守约方支付500万元以下的处罚。此种约定似乎不明确，幅度太大，但这不应该是完全意义上的约定不明，因为在签订合同时当事人为了囊括所有不同程度的违约行为，经过协商才采取了这种具有惩罚性的弹性约定。我国在立法上虽然提倡补偿性违约金，但对惩罚性违约金并无禁止性规定。根据合同自由原则，约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由，明确违约金主要由当事人约定是与我国合同法尊重当事人的合同自由的精神是一致的，所以人民法院对这种约定应当加以尊重，而不应以当事人没有提出实际损失，难以掌握幅度而简单地驳回诉请。[47]

　　（3）是公平原则和诚实信用原则的要求。当事人也可以不约定违约金的性质，这也是当事人意思自治的结果。在此情形下，因为《合同法》第114条第2款规定了违约金的调整制度，这也是公平原则和诚信信用原则的要求。[48]为此，需要对当事人约定的违约金性质进行解释。这种解释一方面是《合同法》第125条（当事人对合同条款争议的解释规则）的要求，也是约定违约金是当事人意思自治的结果，即使是法定违约金也属于任意性规范，参照任意性规范的解释规则，应当对当事人约定的违约金的性质进行解释。

　　（4）是补充性解释与任意性规范适用顺序的当然结论。所谓补充性解释，是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。[49]补充性解释的任务是，对于合同中的漏洞，以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准，并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况，从合同不全面的规定所依存的先决条件，即这种规定本身的意义出发，符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。[50]

　　对于补充性解释与任意性规范之间的适用顺序，我国《合同法》第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本条中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即是指可以据此对合同进行补充解释，以填补合同的漏洞。第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……”按照《合同法解释（二）》第1条第2款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成补充协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”这些规定清晰地确立了合同的补充解释与任意性规范之间的适用顺序，即在我国合同立法中，合同的补充性解释优先于任意性规定而得到适用。[51]

　　如果当事人对违约金的性质没有约定或者约定不明确的，按照上述补充解释与任意性规范的适用顺序，其论证过程便是：按照《合同法》第61条，看当事人能否达成违约金性质的补充协议，如果达成补充协议，则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质；如不能达成补充协议，则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约金的性质；也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。若上述方法均已用尽，仍不能确定当事人之间违约金的性质时应当适用任意性规范。《合同法》第62条作为任意性法律规范，对此没作具体规定。对此应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性方称合理。

　　由此可见，“当事人没有约定违约金性质或者约定不明的前提”和“当事人约定违约金性质”的前提条件的观点，并非《合同法》第114条的适用的前提条件问题，而是补充性解释与任意性规范之间适用顺序的问题，也是法律解释和法律适用问题。因此，本说没有人为地设定《合同法》第114条的适用条件。相反，反驳观点实际是混淆了法条适用条件与法条解释适用之间的关系，值得商榷。

　　再看“目的解释说”是否陷入了不可知论呢？通过前面的分析，特别是通过补充解释与任意性规范的适用顺序的适用，大致能够得出一个约定违约金性质的结论。即使不能得出结论，也可以适用推定的结论：即《合同法》第114条约定违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。如此，怎会陷入不可知论的泥潭呢？！

　　由此可见，将违约金认定为上述二者兼有，在适用《合同法》第114条时没有问题：当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质，不低于损失的部分，用损害赔偿制度解释，没有该条适用的余地；[52]当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。

　　2. 《合同法》第114条第1款和2款规定的是以赔偿性为主、惩罚性为辅的违约金

　　《合同法》第114条第1款和第2款规定的违约金应解释为以赔偿性为主、惩罚性为辅。这个结论是以当事人在合同中对违约金的性质没有约定或者约定不明确，没有达成补充协议，且通过补充性解释仍不能得出违约金性质的前提下，才如此认定的。之所以如此解释，笔者认为主要基于以下几个方面的理由：