论违约金的性质
孙瑞玺
【摘要】《
合同法》第
114条约定违约金的性质得由当事人自由约定。对违约金的性质没有约定或者约定不明确的，当事人可以通过补充协议方式来约定或者明确违约金的性质。不能达成补充协议，应当通过补充性解释来确定违约金的性质。以上方法依次用尽，仍不能确定约定违约金性质的，应当认定约定违约金的性质是赔偿性为主、处罚性为辅的违约金。《
合同法》第
114条第3款是赔偿性违约金，不是惩罚性违约金。《
合同法》第
114条第1款“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额是赔偿性违约金。
【关键词】《
合同法》第
114条；约定违约金与法定违约金；赔偿性违约金与惩罚性违约金；任意性规范；补充性解释
【全文】
引言
原《中华人民共和国经济合同法》（1981年）（下称《经济合同法》）第35条“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行”之规定将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金，是继受前苏联民法精神的结果。[1]《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985年）（下称《涉外经济合同法》）第20条第2款“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加”之规定明确将违约金定性为损害赔偿。
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本条规定与《经济合同法》第35条和《涉外经济合同法》第20条第2款规定明显不同，本条规定的违约金是何种性质的违约金，理论界和实务界素有争议：有的认为是赔偿性的，有的认为是惩罚性的，有的认为两者兼有。而认为两者兼有的观点中论证的思路或方式又有所不同。
厘清违约金的性质是适用《合同法》第114条的前提条件。只有正确界定本条违约金的性质，才能正确区分“约定违约金”与“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之间的关系；才能正确适用违约金调整的规则；正确认识本条第3款是否为惩罚性违约金之规定等。也只有正确地为违约金定性，才能正确地区分违约金与损害赔偿、违约金与强制赔偿、违约金与合同解除、违约金与定金之间的关系等。所以，研究《合同法》第114条违约金性质的必要性可见一斑。
本文在借鉴已有理论研究成果，包括比较法成果的基础上，充分关注我国的司法实践现状，并将司法实践的做法作为重要研究资料加以考察和运用。由此本文是一篇理论联系实际，并最终落脚在法律适用上的应用性研究文章。
本文将从比较法的视野，违约金的理论分类的角度，在梳理已有理论争议和总结实践做法的基础上，提出并证成了本文对《合同法》第114条违约金性质的观点。并就此向诸位大家求教。
一、比较法上的考察：违约金的含义及其类型
有的学者通过对罗马法、法国法、德国法、日本法以及新近的立法（主要包括荷兰法、俄罗斯法、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则）的比较法考察，归纳出了违约金的基本含义，即“违约金”至少可有两重含义：其一是指“违约金条款”或者“违约金合同”,其二则是指“违约金责任”。从历史考察可以发现,违约金主要是体现为约定违约金,法定违约金是后来才出现的,且属个别现象。[2]
根据违约金规范目的之不同,可以将违约金区分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金,则是自由的,法律原则上并不禁止。惟各国法律对于此种违约金的自由,并非绝对的放任,或多或少地都会有所限制,而这种状态的形成,是有道理的。首先,就违约金的自由来说,对于当事人来说是必要的。当事人或是为了事先威慑债务人不要违约,并在其违约场合要求债务人支付违约金以示惩罚；或者出于限定责任的数额,以便精确计算活动后果；或者出于避免将来证明损失及因果关系的困难,删繁就简,提高效率。因而,允许当事人自由约定违约金,古今中外,概无例外。只要当事人的约定于公的利益及他人私益无损,则任由自由行事。而这种违约金的自由,想必自法之经济分析的角度,也可以被证明是有效率的,值得赞同和肯定。其次,对于违约金的自由,并非没有限制。没有不受限制的“契约自由”。时至今日,这种限制已成为各国通例,其目的即在于,防止一方当事人滥用此种自由,使之异化为压榨另一方的工具,借此获取不正当的利益。[3]
借鉴以上比较法考察的结论，我们可以得出如下几个方面的结论作为研究和探讨我国违约金性质及其相关问题的比较或参考依据：
