不过，值得注意的是，出资人代表派生诉讼也并非适用于所有的公司制国家出资企业。显然，对于国有独资公司的高管薪酬规制而言，派生诉讼的作用并不突出，因为出资人代表在国有独资公司中享有100%的股权，其完全可以通过其他方式(如行政手段)而不是提起派生诉讼来解决高管薪酬问题。实际上，出资人代表提起派生诉讼主要适用于国有资本参股公司，因为出资人代表处于中小股东地位，在公司高管薪酬被大股东或内部人操控的情形下，选择提起派生诉讼是常见的方式，其他各国的高管薪酬司法审查一般也由中小股东提起。至于国有资本控股公司则要区分不同的情形，出资人代表派生诉讼在国有绝对控股公司中的适用同样有限，而在相对控股公司中出资人代表则有时需要通过提起派生诉讼来规制不合理的高管薪酬。
(二)司法审查的标准及其适用--美国的经验与借鉴
在派生诉讼中，司法审查不合理薪酬离不开评价“不合理”的标准，这既是国企高管薪酬也是非国企高管薪酬司法审查的关键。有时，对“不合理”薪酬较易认定，如高管的自定薪酬、违反薪酬追回条款之约定取得薪酬，等等。但在大多数情况下，判断薪酬是否合理却并非总是显而易见。根据前文的分析，不合理薪酬本质上就是不能真实反映高管的贡献、与企业绩效脱钩的薪酬。但是，如果以“不能真实反映高管的贡献、与企业绩效脱钩”作为判断薪酬“不合理”的标准，则实为同义反复，空泛而没有意义。那么，司法审查不合理薪酬到底该以什么作为标准呢?
在当前各国中，美国属于薪酬司法审查的典型代表。在美国高管薪酬诉讼中，司法认定不合理薪酬的标准有三个： (1)设定薪酬的董事违反其信义义务。信义义务的内容又包括两个方面：一是注意义务，要求董事在管理公司时，必须尽到与理性、谨慎之人在类似情况下将运用的能力、勤勉与注意程度；二是忠实义务，要求董事不得违背公司与股东的信赖，在牺牲公司利益的情况下，利用职位为自己或他人谋利。(2)高管薪酬给付过度，构成公司资产浪费。前文已对该标准进行了介绍。近来美国司法审查中又出现了第三个标准，即，(3)高管薪酬构成不正当致富。不正当致富是指当报酬给付没有正当理由时，法院可判令被告返还其利益的一种理论。此理论不要求被告个人有违反任何法定义务的情形，仅需致富没有坚强的正当基础。因此，理论上，一个无正当理由报酬的受领人，即使其本身未涉及违法，也可能被要求返还该报酬。例如，他人蓄意制作虚伪财务报告，而以此虚伪报表之信息为基础所分配的红利报酬，即使受领人并不知悉，也未涉入财务报表之虚伪隐匿情事，也可能因受领人的报酬无正当基础而被要求返还。[43]
在上述三个标准中，“不正当致富”实质上属于不当得利，自罗马法以来，大陆法系国家民法、民法学说和判例均承认不当得利制度。同时，在建立了薪酬追回制度的企业，也可以直接适用薪酬追回条款。也就是说，这个标准在大陆法系国家和我国是法定(或约定)的，因此，美国司法确立的“不正当致富”标准在我国也没有必要作为薪酬司法审查的独立标准。至于“浪费”标准，本文前面也已分析了其在薪酬(高薪)规制中的局限性，在Rogers v. Hill一案中确立的“浪费”规则实质上就是“不合理”薪酬审查规则，该规则在司法实践中没有被广泛适用的原因主要在于该案件实际上几乎没有提出关于“过度”是如何被判断的任何具体标准，[44]也就是说，司法审查笼统地以“浪费”为标准认定薪酬不合理是难以有说服力的。因此，笔者认为，对我国具有借鉴意义的是美国司法审查确立的信义义务标准，况且，我国《公司法》也规定了公司高管的信义义务，包括忠实义务和勤勉义务。[45]实际上，我国现行不合理国企高管薪酬也主要源于高管对其信义义务的违背，如自定薪酬，通过欺诈、操纵股市价格等方式虚假提升业绩，不负责任地制定薪酬，等等。
但是，在美国薪酬司法审查中，信义义务标准的适用要受到经营判断规则的严格保护。经营判断规则就是推定公司董事的商业判断是在拥有充分信息的基础上基于善意与诚信，为了公司的最大利益而作出的。[46]也就是说，原告股东欲获得法院的支持，必须通过否定董事行为符合经营判断规则的构成要件，[47]否则，法院将选择尊重董事的商业判断，即使该经营决定是个错误，而且也确实让公司因此遭受损失，董事也不会因此负赔偿责任。总体看来，美国薪酬司法审查现在有一种趋势：法院尽量用经营判断规则而不去否定董事的薪酬决定。究其原因，除了现实中并不存在得以精确衡量报酬是否适当的判断标准外，最主要的原因还是因为法院认为，报酬决定属于公司的内部经营决策事项，应尊重公司的自治权。法院受理案件之时为商业决定之事后，若允许事后诸葛，则任何先前的决定均有被否定的可能，以所谓 “千金难买早知道”的标准去要求董事显然过于苛刻。[48]因此，在美国，原告股东希望通过信义义务标准的适用推翻不合理薪酬的主张能否获得支持很大程度上取决于法官的自由裁量，不同的法官或不同的法院可能有不同的认定。Hall v. Staha一案便是代表。[49]
