有必要指出的是，前述内容的立法确立不是通过对某一个法律文件的修改完善能够完成的。例如，尽管在《企业国有资产法》中可以规定独立的薪酬委员会制度、薪酬追回制度、信息披露制度、薪酬制定程序等内容，更可以在其中明确出资人代表的职责，但就其适用范围来看，《企业国有资产法》中规定的这些内容更适合于调整国有独资企业，对于国有资本控股和参股企业，这些内容由其他法律来规定更恰当，如《公司法》。
三、国企高管薪酬派生诉讼与司法审查
高管薪酬司法审查程序可因不同的主体提起诉讼而启动：既可能是企业，如基于薪酬追回条款提起的违约之诉；也可能是出资人代表或其他股东，其针对不合理高管薪酬提起派生诉讼[39](又称间接诉讼、代表诉讼、传来诉讼)。本文探讨的是第二种情况，即派生诉讼中的司法审查。从其他国家的情况来看，薪酬司法审查也主要是指针对股东派生诉讼进行的司法审查，其已成为高管薪酬法律规制的主要形式。对于我国国企高管薪酬法律规制而言，充分发挥国有股东(即出资人及其代表)在公司制国企高管薪酬派生诉讼中的作用是尤为必要的。
(一)发挥出资人代表派生诉讼的作用
在我国当前，出资人代表针对不合理高管薪酬提起派生诉讼没有法律障碍。首先，出资人代表具备股东身份，具有诉讼主体资格。如果说长期以来我国出资人代表的股东身份一直不明确，那么2009年《企业国有资产法》的实施则从立法上明确了这一点，并为出资人代表提起派生诉讼奠定了股东身份基础。该法第2条规定，“本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”这意味着，出资人代表将其财产投入到企业后，这部分财产就成为企业的法人财产，企业对自己的法人财产享有占有、使用、收益、和处分的权利，出资人代表不再对其出资的具体财产拥有所有权，它的出资财产已转化为权益，它对企业享有的是出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，在公司制下，就是股东权。当然，出资人代表并非真正的股东，真正的股东仍然是国家，出资人代表是国有股权代表。[40]其次，我国现行《公司法》确立了股东派生诉讼法律制度。《公司法》第152条规定股东派生诉讼可针对“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形”提起，而第150条规定的情形是指“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，如果不合理薪酬是由于公司高管在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的情况下造成的，出资人代表便可针对高管不合理薪酬提起派生诉讼。当然，成功的起诉要求同时具备《公司法》第152条规定的其他条件(持股数量、持股时间、前置审查程序)。
那么，在国企高管薪酬法律规制中为什么特别需要出资人代表派生诉讼呢?对于非国有股东而言，其为维护自身利益会密切关注不合理高管薪酬，甚至不惜诉诸诉讼(包括派生诉讼)。但在国家出资企业中，国有资产出资人则不存在一般股东那样强烈的激励，这可以借助委托代理理论来解释。一方面，委托人代表的国家所有权“虚置”。我国法律规定国务院统一行使国有资产出资人职能，再将国有资产所有者代表的具体职能分别由中央和省级地方政府的国资委或其他一些主体(即出资人代表)[41]行使，最后出资人代表又通过履行出资人职责委托给企业的董事、经理等经营者，从而使国有资产的委托--代理体系中没有一个完整、统一的委托人，委托人代表的国家所有权实际上被“虚置”。另一方面，代理人更容易产生“道德风险”。不管是由一般股东还是由出资人代表(国家)作为委托人的场合，其代理人即企业的管理层都是追求自身利益最大化的经济人。因此，代理人总是存在偏离委托人利益的冲动，只要这种偏离符合他自身的利益最大化目的。在委托人所代表的国家所有权“虚置”的情况下，这种偏离的倾向将更甚--“代理人总会选择从自身的利益出发(而不是从委托人的利益出发)采取行动，且这种自利行为往往是以损害委托人利益为代价，这就是所谓的道德风险。企业国有资产这种缺乏所有人终极关怀的情况，几乎可以用来解释国有企业存在的一切问题，尤其是企业国有资产的流失问题。”[42]可见，对于国企高管的不合理薪酬，除了前文讨论的立法规制，通过出资人代表提起派生诉讼也是完全必要的。迄今为止，我国实践中还没有出现由出资人代表提起高管薪酬派生诉讼的情形(当然其他类型的出资人代表派生诉讼也少见)，在我国今后有关国企高管薪酬法律规制的立法中，应当强调这一形式的运用，并将其作为出资人代表的一项义务。
