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刑法拟制的功能评价与运用规则

  

  就第267条第2款携带凶器抢夺而言,涉及的特殊抢夺罪名有抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪、抢夺国有档案罪、抢夺武器装备、军用物资罪。笔者认为,这些罪名与抢夺罪是特殊罪名与普通罪名的关系,携带凶器抢夺这些特殊对象的,原则上都可适用第267条第2款的拟制抢劫,但在转化时应符合抢夺罪“数额较大”的要求。即,携带凶器抢夺这些特殊对象,达到抢夺罪要求的,才属于第267条第2款的适用范围;未能达到抢夺罪要求的,不属于第267条第2款的拟制抢劫。之所以对269条的事后抢劫不作数额上的要求,而对第267条第2款要求抢夺的数额应达到较大才转化为抢劫,是因为前已述携带凶器抢夺在法益侵害相当性上远不及抢劫,刑法267条第2款将携带凶器抢夺拟制为抢劫属拟制不当,所以在适用上应尽量限制拟制情形的适用范围。携带凶器抢夺本身构成犯罪的,将其拟制为抢劫,尚难称之妥当,更何况携带凶器抢夺数额不大本身不构成犯罪的情况。因此,刑法267条第2款的适用范围应仅限于携带凶器抢夺数额较大构成犯罪的情形。


【作者简介】
苏彩霞,单位为中南财经政法大学。
【注释】See Pierre J. J. Olivier, Legal Fictions in Practice and Legal Science, Rotterdam University Press, 1975, p.5.
卢鹏教授认为,一是法律解释的途径,一是立法政策的途径。笔者认为,这里法律解释的途径实际上指司法拟制。参见卢鹏:《拟制问题研究》,上海人民出版社2009年版,第155页。
杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第215页。
梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第16页。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。
考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第59页。
See note,p.61.
同注
黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第5版),法律出版社2007年版,第194页。
See note,p.69.
Ibid.
刑法拟制属于刑事实体法规则,而不可推翻的刑事推定更多地发生在程序法领域;拟制解决的是不同事实的同等对待问题,推定解决的是证明责任问题;推定的基础事实与待证事实之间具有常态联系,所以能从基础事实推定待证事实存在,而适用拟制的事实A与事实B不存在这种关系,等等。参见劳东燕:《推定研究的认识误区》,载《法律科学》2007年第5期。
See note,p.73.
参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第247页及以下。
同注,第16页。
据奥利弗教授的统计,在1967年南非议会通过的105个法令中,拟制性法条达200条之多。参见注,第97页。我国1997年刑法与1979年刑法相比,拟制法条的数量也增加了。
劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期。
同注,第205页。
同注
Laren, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., 1983, S.252.转引自注,第195页。
Same as note,p.91.
See note,p.91.
Patrick Derlin, The Judge 162 (1979).转引自卢鹏:《从法律拟制到政治拟制》,复旦大学博士学位论文,2003年,第36页。
陈万金:《拟制有违事实,但自有其道理》,载华律http://www.66law.cn/channel/post/2009-02-27/11315.aspx,2010>年7月4日访问。
[德]彼得·莱尔歇:《法律上的拟制技术》,载P·爱森曼、G·泽格主编:《德国的法律地位-在国内和国际法上》,顾思平译,中国大百科全书出版社1996年版。
同注,第143页。
Josef. Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2 Auf. 1969, S.31-32.
参见周少华:《现行刑法中的转化犯之立法检讨-兼论刑法规范的内部协调》,载《法律科学》2000年第5期。
同注,第59页。
林维:《抢劫罪责任年龄研究》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第9卷),法律出版社2005年版。
H. A. Fischer, Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, in: AcP 117 (1919),S.143 ff.转引自注
李淳、王尚新:《中国刑法修订的背景与适用》,法律出版社1998年版,第326页。
张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第719页。
西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第124页。
同注,第143页。
参见注,第205页。
同注,第32页。
参见注,第263、 712页。
参见曲新久:《相对负刑事责任年龄规定的适用》,载《人民检察》2009年第1期。
黄仲夫:《刑法精义》,元照出版公司2006年版,第629页。
参见注,第712页。
参见赵秉志:《侵犯财产罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第112页及以下。
参见大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第173页。
参见肖中华:《论抢劫罪适用中的几个问题》,载《法律科学》1998年第5期。
参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第147页。
参见张明楷:《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》,载《人民检察》2009年第3期。


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