拟制抢劫罪是否包括数额不大的情况,同样需要根据不同情形,具体考察在何种程度上可以给予抢劫罪的相同评价。抢劫罪作为最严重的财产犯罪,刑法对其没有“数额较大”的要求,但这并不意味着拟制抢劫罪也不需要“数额较大”。对于刑法第269条,如前所述,事后抢劫行为在侵害的法益与侵害的程度上,与普通抢劫罪具有同质性,抢劫罪的构成要件可以适用于第269条,第269条规定的事后抢劫既包括盗窃、抢夺、诈骗数额较大的转化,也包括盗窃、抢夺、诈骗数额不大的转化。日本的刑法理论与实践也认为,事后抢劫罪包括盗窃未遂的情况。在日本刑法中,盗窃未遂并不作犯罪处理,但盗窃未遂后为防止被抓捕或为了毁灭罪证而实施暴力或胁迫的,构成抢劫未遂,处罚之。[43]至于第267条第2款规定的携带凶器抢夺,则只限于携带凶器抢夺了数额较大的财物,才能被拟制为抢劫罪。抢夺的财物数额不大的或抢夺未遂的,都不属于第267条第2款的拟制抢劫情形,不适用该拟制条款。理由与上述第一个问题基本相同,即携带凶器抢夺在侵害的法益和程度上与抢劫罪相去甚远,把携带凶器抢夺拟制为抢劫罪是立法过于强调保护社会秩序的表现,因而在适用上应审慎地确定第267条第2款的外延,即能转化为抢劫罪的仅限于携带凶器抢夺行为本身足以构成犯罪的情况。携带凶器抢夺财物数额不大或未遂的,行为本身的危害性尚不足以构成犯罪,若将其转化为更严重的抢劫罪来处理,则评价与事实不免失当。
其三,其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪是否可适用抢劫罪拟制条款?刑法规定了不少特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪,如刑法第127条第1款的抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,第438条的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪等。当行为人携带凶器对这些特殊对象实施抢夺时,是否适用第267条第2款,转化为抢劫罪?行为人实行特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为后,为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而采用暴力或暴力威胁的,是否适用第269条,转化为抢劫罪?刑法学界多对特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺能否适用刑法第269条进行讨论,而对刑法第267条第2款讨论得比较少。肯定论者认为,盗伐林木、盗窃、抢夺军用物资、金融诈骗等特殊类型的盗窃、抢夺、诈骗犯罪和普通盗窃、抢夺、诈骗犯罪一样,在具备第269条规定的法定条件下,可以转化为抢劫罪。[44]否定论者认为,从严格的罪刑法定主义的立场而言,刑法第269条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪,既然刑法为特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺规定了单独的罪名与法定刑,如果把这些特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺适用于第269条的转化抢劫,则违反了罪刑法定原则。[45]
诚然,刑法第269条的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪应当限定为侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,立法者基于某种考虑将特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺行为规定了独立的罪名与法定刑,但这并不等于特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪就不能适用第269条。首先,这些罪名与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是特殊罪名与普通罪名的关系,符合特殊罪名构成要件的行为,一定是先符合普通罪名的构成要件的。[46]不是说将第269条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪扩大到盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪、金融诈骗罪、抢夺军用物资罪等特殊罪名,而是说盗掘、金融诈骗、抢夺军用物资这些特殊类型行为本身就符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的构成要件,因此,当盗掘古人类化石、金融诈骗、抢夺军用物资的行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或暴力威胁时,完全可以将其评价为实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪时为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或暴力威胁,从而适用第269条转化为抢劫罪。另外,抢劫罪属于最严重的财产犯罪,刑法并没有要求“数额较大”的要件,而即使是抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪,抢夺、窃取国有档案罪,盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪这样一些针对特殊对象的盗窃、抢夺犯罪,在侵犯特殊关系(如公共安全、社会管理秩序、国防安全)的同时,仍然侵犯了财产所有关系(如国有档案、国家机关公文、证件、印章,虽然难以计算其财产价值或价值较少,但至少表达了一种财产权关系,盗窃、抢夺国有档案的行为侵犯了国家对国有档案的所有权,盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为侵犯了国家对公文、证件、印章的所有权),所以它们也可以转化为抢劫罪。其次,这些特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪因为在侵犯财产法益之外,还侵犯了其他特殊法益,危害程度往往比普通盗窃、诈骗、抢夺大,危害程度小的普通盗窃、诈骗、抢夺的行为人为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证使用暴力或暴力威胁的,尚可以转化为抢劫罪,而危害程度大的特殊盗窃、诈骗、抢夺则更应转化为抢劫罪。所以,特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺也应适用于第269条的拟制抢劫。