综述之，刑法拟制技术的积极功能，决定了拟制技术不会像梅因预言的那样退出刑法立法的舞台，但刑法拟制固有的扩张性带来的侵犯人权的风险，使得我们应当对刑法拟制保持足够的警惕和谨慎。“拟制的可能性绝非无限制的”，[29]“法律不能无限制规定拟制的犯罪，也不能将刑法规范中的拟制规定无限制地适用，而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用，必须抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备，严格地控制拟制的适用范围。”[30]为了防范拟制的风险，刑法拟制在立法上的运用与拟制法条在司法上的适用，应当遵循一定的规则。

　　三、刑法拟制技术的立法规则

　　为防范不当刑法拟制的风险，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则：

　　（一）法益侵害相当性原则

　　这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。正因如此，费舍尔教授（H. A. Fischer）指出，拟制的内在理由在于“构成要件的类似性”[31]。以抢劫罪的两个拟制条款第267条第2款、第269条为例。第267条第2款是关于“携带凶器抢夺的”按照抢劫罪处理的规定，第269条是关于“事后抢劫”的规定。刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺是否具备与抢劫罪相当的危害程度呢？全国人大法工委人士曾经有一个说明：“增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。……行为人往往因携带凶器而有恃无恐，一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定的抢劫的特征。因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。”[32]也有学者认为：“之所以设立该规定，是因为在抢夺案件中，被害人能够当场发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别”。[33]

　　笔者不同意上述分析。诚然，携带凶器抢夺的行为比一般抢夺行为的危害性大，行为人携带凶器抢夺，强化了其犯罪决心，客观上为其抗拒抓捕、窝藏赃物创造了条件，一旦被害人反抗，就会使用凶器，这是立法者考虑到携带凶器抢夺危害较大从而将其拟制为抢劫罪的原因。然而，携带凶器抢夺与抢劫罪在法益侵害的本质和程度上都有显著不同：

　　首先，抢劫罪既侵害了财产权利，也侵害了人身权利，是一种最严重的财产犯罪；而携带凶器抢夺，客观上只是具有使用凶器、排除被害人反抗或抗拒抓捕的可能性，行为人并没有使用凶器、甚至没有显示凶器，实际上并没有使被害人产生恐惧心理，被害人也没有意识到自己的人身权利可能受到侵害，所以说携带凶器抢夺侵犯的法益只有财产权，二者在法益侵害的本质上并不具有相似性。其次，二者的危害程度也大不相同。携带凶器抢夺虽然比一般抢夺危害更大，但与抢劫罪相比，危害程度却要小得多。携带凶器抢夺，只是行为人在遭遇抗拒或抓捕时非常可能使用凶器，客观上并未对被害人使用甚至是显示凶器（否则，就是普通抢劫），既如此，使用凶器的可能性怎能在法益侵害程度上与要求使用或至少显示凶器的抢劫罪没有实质区别呢？二者法益侵害的程度显然有很大不同。

　　可见，携带凶器抢夺与欲拟制的抢劫罪的可罚性并不相当，从而不具备拟制为抢劫罪的事实基础。立法者把携带凶器抢夺拟制为抢劫，把使用暴力的可能性在法律上等同于已经使用了暴力，是过于强调社会安全的提前防卫，导致了对携带凶器抢夺行为人的不相称的重罚。

　　与携带凶器抢夺欠缺拟制抢劫的事实基础不同，刑法第269条的事后抢劫则具备了拟制的事实基础，这表现在：在侵害的法益上，事后抢劫行为与抢劫罪相同，既侵害了财产权利，又侵害了人身权利，区别仅在于侵害法益的时间点不同。作为事后抢劫前提事实的盗窃、抢夺、诈骗首先侵犯了他人的财产权利，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证又当场使用了暴力或暴力威胁行为，从而侵犯了他人的人身权利。可见，事后抢劫与普通抢劫侵害的法益相同，不同仅在于法益侵害的时间：事后抢劫一般是先侵犯了财产权利，后侵犯了人身权利；普通抢劫是先侵犯人身权利后侵犯财产权利，或者是同时侵犯。在侵害的程度上，事后抢劫与抢劫罪相当，区别也仅在于时间不同。事后抢劫既有取财行为，也有人身侵害行为，抢劫罪也是如此，二者的危害相当，差别仅在于事后抢劫是先取财后暴力，普通抢劫则是先暴力后取财（暴力是手段，取财是目的）。对此，日本学者评价说：“对于盗窃犯在盗得财物之后，为了确保已盗得的财物而实施暴力、胁迫行为的情况，如作实质性评价，则可以视为通过实施暴力、胁迫行为而获取财物，因而应与强盗做同样处断。”[34]事后抢劫既有取财行为，又有人身侵害行为，既侵犯了财产权利，又侵犯了人身权利，其法益侵害程度与普通抢劫相当，具备了拟制抢劫的事实基础；而因为使用暴力或暴力威胁的时间不同于普通抢劫，所以需要在法律上拟制为抢劫，而非直接按抢劫罪来处理。