第三,结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的。它指导我们把事实A当作事实B来接受,并适用针对事实B的刑罚法规的法律后果,纵使能证明事实A与事实B的种种不同,也不能改变事实A适用该刑罚法规的法律后果。这种结论的决断性不允许“进一步”的反证。[11]这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻的刑事推定允许反证,由事实A推定出事实B的结论,结论往往但并非永远正确,当有证据证明推定错误时,结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观“明知”的推定就是一例。然而,特点二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具有独断性,当证明事实A存在时就可得出事实B存在的结论,即使有证据证明事实B不存在,但在法律上仍然断定事实B。所以,在法律后果上无法区分刑法拟制与不可推翻的刑事推定,二者的区别更多地表现在理论上。[12]
第四,法定性或合法性。法定性要求刑法拟制必须是刑法法条所规定的,这意味着刑法拟制对明知为不同者的同一拟制是合法的,而且是公开进行拟制的。[13]法定性也要求我们当且仅当刑法明文规定了拟制法条时,才能进行拟制性运用,而且拟制法条不能适用于刑法没有规定的情况,即不能推而广之。这一特点将刑法拟制法条与注意性规定进一步区分开来。因为注意性规定并非将不同的事实A视为事实B,而是事实A本身就是事实B的一个事例,所以即使刑法没有特别规定,事实A仍然可以适用针对事实B的刑罚法规。[14]而刑法拟制不能如此,拟制法条只能针对刑法特别规定的事实A才能适用,而不能推而广之适用于事实C。
二、刑法拟制的功能评价
(一)刑法拟制技术的功能
梅因曾经断言,法律拟制的“时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”。[15]然而,时至今日,法律拟制的时代非但没有过去,而且拟制法条无论在民法立法上还是在刑法立法上有增多的趋势。[16]刑法拟制作为刑法立法技术的手段,有何可资利用的积极功能呢?
第一,促进刑法发展。刑法拟制通过将事实A的发生拟制为事实B发生了,从而将原本只适用于事实B的刑罚法规也能适用于事实A,刑罚法规的文字没有改变,但其适用范围却发生了变化,藉此,刑法拟制促成了该刑罚法规的发展。在不便于对某刑罚法规作出修改或难以修改的情况下,刑法拟制可以不改变法条的文字外表,使刑法满足社会某种新发展、新现象的需要。例如,对法人犯罪能力的拟制,促成了刑法中“人”的范围的扩展,满足了经济高度发展中法人犯罪现象增多、危害增大而要求惩处法人犯罪的需要。当前,社会逐渐进人了高度工业化、信息化、高科技化的时代,高科技在给人们带来便利的同时,也带来了高风险。在风险社会下,“刑法作为控制风险的政治手段”,必须“适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身”,这一调整包括使立法拟制“在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺”。[17]
第二,实现某种立法政策或价值。这一功能是刑法拟制的本质功能。刑法拟制虽然是刑法的立法技术,但它同样是“法律观点的表现方式之一”。[18]刑法拟制不是与价值无涉的,而是关切着立法者对某种立法政策或价值的考虑,是立法者意图实现某种立法政策或价值的有效途径。立法者明知事实不同却给予同等法律效果,这种对事实不同的有意忽略,是立法意志的体现,其用意就在于实现立法者的某种立法政策或意图。也正由于刑法拟制对立法政策或价值的实现,使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。考夫曼说拟制是“在规范目的,亦即立法理由的观点下,可等同视之”,[19]意即这一功能。