刑法拟制的功能评价与运用规则
苏彩霞
【摘要】
刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、合法性。
刑法拟制具有促进
刑法发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立法简洁等积极功能，这些功能决定了
刑法拟制仍是一项重要的立法技术。同时，为防范
刑法拟制过度扩张立法权、适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险，在立法上
刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟制必要性原则；在司法上
刑法拟制条款的适用应遵循以规范意旨为指导，具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则。
【关键词】
刑法拟制；法益侵害相当性；拟制必要性
【全文】
一、刑法拟制的特点
法律拟制，作为一种法律技术，最早出现在罗马法中。[1]罗马法在两个途径上运用法律拟制，一条是立法途径，一条是司法路径。[2]罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度的影响，“因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用‘推定’或‘拟制’以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用‘推定’及‘拟制’的机会也比较少。‘推定’或‘拟制’之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。”[3]可见，法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制，在英美法系则更多表现为司法拟制。就我国刑法语境而言，刑法拟制只能是立法拟制，本文是在法定拟制的意义上使用刑法拟制。
对于法律拟制的定义，梅因认为，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化”。[4]在这里，作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。拉伦茨认为，法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之”，其目标在于“将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）”[5]可见，拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理”，[6]考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。
虽然梅因、拉伦茨、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分，但仍对我们理解刑法拟制富有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现，具有以下特点：
第一，对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规，而是通过对小前提事实要素的假定，达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定的构成要件事实有所不同，但只要事实A发生了，就视同刑罚法规规定的事实B发生了，对事实A适用针对事实B规定的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是B，但当事实A发生的时候，刑法拟制把事实A假定为事实B来接受。正因如此，南非的奥利弗教授（Pierre J. J. Oliver）认为，法律拟制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。[7]法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实A为事实B，而是事实A本来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例，如果事实A发生了，刑法法规规定的事实要件得到满足，法律后果随之发生；而刑法拟制则是“立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果”。[8]
第二，有意性。刑法拟制是立法者明知事实A与事实B不同，而将事实A视若事实B,“通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之错误而然”。[9]之所以如此，往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别于欺诈。[10]有意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时，已经知道事实A与事实B的不同而有意识地运用拟制；而刑事推定从事实A推断出事实B的结论时，往往还无法肯定事实B的正确与否，事实B只是一种盖然性较大的可能。
