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刑法拟制的功能评价与运用规则

  

  (二)拟制必要性原则


  

  拟制必要性原则要求立法者尽量避免不必要的的拟制,当且仅当拟制具有充分必要的理由时,才能运用拟制。刑法拟制毕竟是刑法规范上对不同事实的相同对待,是一种例外,例外过多就会破坏刑法规范体系的系统性、一致性。过多的、不必要的拟制使人们原本熟知的构成要件界限变得模糊,反而增加了人们的思维负担。因此,当能够通过其他方式(另立他罪或设置某一特殊量刑情节)实现立法者的意图时,就不应进行刑法拟制。


  

  还是以抢劫罪的两个拟制条款为例。携带凶器抢夺不具有拟制为抢劫罪的必要性,事后抢劫则具有这种必要性。前述关于携带凶器抢夺的立法说明中提到“携带凶器抢夺的危害程度比一般抢夺大”,“为更好地保护公民的人身权利”,所以将携带凶器抢夺规定按抢劫罪处理。诚然,携带凶器抢夺的危害程度大于普通抢夺,问题是把携带凶器抢夺拟制为抢劫是否解决问题的唯一途径呢?我国台湾地区刑法规定了加重抢夺罪,即把携带凶器抢夺的规定为加重抢夺罪,从而给予不同于一般抢夺的立法评价与处罚。笔者认为,可以借鉴这一思路,把携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节,这样可以解决两个问题:一方面,对携带凶器抢夺给予不同于一般抢夺的立法评价,满足了打击此类行为、更好地保护人身权利的需要;另一方面,可以解决对诸如“行为人携带凶器去抢劫,但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力,于是只实施了抢夺行为”此类情形的定性争议。规定了抢夺罪的加重情形后,就无须再将其拟制为抢劫罪。对于事后抢劫而言,它与普通抢劫罪在法益侵害上具有同质性、同等性,将之拟制为抢劫罪具备事实基础。相反,如果不将事后抢劫定为一罪而是将取财行为与后续的暴力行为分别定性,则不能反映出此两种行为的内在关联性。正因如此,在大陆法系和英美法系国家的刑法典中,都能找到类似的拟制抢劫条款。如德国刑法典第252条窃后抢劫、意大利刑法典第628条第2款、日本刑法典第238条、美国模范刑法典第222.1条(1)都有类似于我国刑法第269条的规定。


  

  以刑法拟制技术的法益侵害相当性原则与拟制必要性原则评价刑法267条第2款的携带凶器抢夺与第269条的事后抢劫,前者不具备拟制为抢劫罪的事实基础与必要性,而后者具有拟制为抢劫罪的事实基础与必要性,所以,我国刑法第267条第2款属不当拟制,刑法269条的拟制则是合理的。二者立法机理不同,也决定了其适用范围的不同。


  

  四、刑法拟制法条的解释规则


  

  如前所述,事实A与事实B在“法律上的等同平视”,“不需要在每一点上都视为相同”,“其程度上可多少不等”。[35]因此,为防范不当扩大拟制法条适用外延的危险,刑法拟制法条的解释也应当遵循一定的规则。


  

  首先,刑法拟制法条的解释,应能实现立法者规定该拟制法条的价值判断与规范意旨。这是由刑法拟制法条“实现立法者某种意图或政策”的本质功能决定的。刑法拟制作为法律观点的表现方式之一,关切立法者对某种立法政策或价值的考虑,也使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。因此,对于刑法拟制法条的解释,“必须依其规范意旨,通过解释认定”其规范上的意义,即适用的范围究有多大。[36]当对刑法拟制法条的某种解释不能实现立法者规定该法条的规范意旨而使此刑法拟制法条趋于无用时,这种解释就是不可取的。


  

  其次,对刑法拟制法条的解释,不能简单地把引用法条完全适用于拟制法条规定的拟制情形,而应具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。对拟制情形在多大范围内可适用拟制引用的法条,必须考虑立法意旨,针对具体情形,斟酌在何种程度上拟制情形可以适用引用法条。“拟制并非将不同法律事实在实际上的同一化,而只是在规范上对不同事实的相同评价。因此,不应简单地从被拟制引用之法条推导出拟制情形的法律后果,而应根据通常的解释规则,从个案到个案地考察,在多大程度上给予法律上的同等评价是正当的。”[37]



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