因为“惩罚”一般容易和重刑主义、非理性、不人道相联系,因此我国刑法学界才有相当多的学者否认“惩罚”是刑罚的目的;又因为没有理清“惩罚”与“报应”的上述关系,所以在提到“惩罚”时,人们总是慎之又慎,不敢提“惩罚”,甚至将“报应”简单地等同于“惩罚”,因此否认刑罚具有报应的目的。我们说,惩罚的确不是刑罚的目的,但是,报应却应当作为刑罚的目的。
(二)“刑罚的目的”不同于“刑法的目的”
在讨论“刑罚的目的”时,有相当的论者认为“刑罚的目的”与“刑法的目的”是一回事,或者虽然认为二者有所不同,但在具体讨论时,又常常不能将它们作清楚的区分。笔者认为,无论是从理论思考的逻辑性来看,还是从刑法制度实践的价值性考虑,都应当对刑法的目的和刑罚的目的加以区分。{38}
笔者认为,以往将“刑罚的目的”等同于刑法自身的目的,乃是绝对主义的报应刑论的反映,这也是压制型刑法的一个典型特征,它导致的后果就是:“刑罚的目的”变成了刑法的全部目的,报应也就成了刑法正当性的唯一根据,于是,刑法可能仅仅是为了维持、强化国家道义即国家所承认的特定的伦理观而干预个人的生活领域。这在今天的刑法观念中是不能接受的。
今天的刑法观念已经超越了绝对报应刑论和目的刑论的二元对立,采取了“相对报应刑论”的立场,它将报应刑论和目的刑论结合起来,使二者优势互补、弊害互克,是比较理想的刑罚观念。而且,我国刑法就采取了这种并合主义的立场。{39}建立在相对报应刑论基础上的现代刑法,其使命绝不只是为了实现刑罚的目的,而是有自身的(即整体意义上的)目的。因为刑法作为人类社会的一种文化现象,它除了要确定刑罚权、规范刑罚权的使用方式和限度之外,还有更加广泛的社会意义。由于现代市民刑法具有多元的价值目标,刑法制度不再只是为了保障国家刑罚权的有效实施而存在,在此情形下,刑法整体意义上的目的显得更加重要,我们既不能以“刑罚目的”取代“刑法目的”,也不能将“刑法目的”简化为“刑罚目的”。应当认为,刑罚只是刑法实现自身目的的一个手段,当我们把刑法看作是一个系统意义上的整体时,刑罚的目的就不能再被视为是刑法自身的目的,刑法也不再将单一的惩罚作为自己的目标。
笔者主张将“刑法目的”与“刑罚目的”区分开来,并把一般预防从刑罚目的中剥离出来,将其上升为刑法目的,主要就是为了防止通过单一的刑罚手段追求一般预防目的,防止刑罚适用和执行过程中对一般预防目的的过分强调,避免刑法被工具化的危险。最重要的还在于避免使刑法沦为由国家随意支配的、实现惩罚目的的工具,从而造成国家权力对个人权利非正当的压制。基于此,将刑法的目的与刑罚的目的区分开来就不仅仅只是逻辑上的当然结论,而且也关涉刑法观念上的基本立场问题。由于我们对刑罚的目的和刑法的目的作了理论上的区分,这就为我们解释一般预防在刑法理论中的地位问题扫除了观念上的障碍。
(三)一般预防应作为“刑法目的”
当我们将一般预防排除在刑罚目的之外时,它在刑法中的地位就需要重新加以明确。
笔者赞成赵秉志教授的这个观点:“一般预防不过是报应的附产品,报应的本身就依附着一般预防的要求。”{40}而且笔者还认为,一般预防不仅是报应的附产品,它同样也是特殊预防的“附产品”。因为特殊预防意味着刑罚的实际适用,随着特殊预防目的的实现,行为人被定罪判刑的事实本身就能产生对社会公众心理的影响,一般预防的效果也会自动生成。在司法实践中,对一般预防效果的追求常常导致对行为人加重处罚的现象,这恰恰就是因为人们没有看到一般预防的依附性所致。如果我们承认一般预防的依附性,那么就只能以特殊预防为目的并在报应的限度内对犯罪人科处刑罚,而不可能再到报应和特殊预防之外去专门追求刑罚的所谓一般预防目的。退一步说,就算一般预防曾经是刑罚的一个目的,那么为了避免“将犯罪人作为手段”这一致命的缺陷,我们也应该以某种理性的方式将其排除在刑罚的目的之外。接下来的问题可能就是,如果一般预防不是刑罚的目的,那么它在刑法中的地位何在呢?