（二）三种代表性刑罚目的观之评析

　　陈兴良、张明楷、赵秉志三位教授所提供的刑罚目的观的不同在于：陈兴良教授坚持的“刑罚目的二元论”实际上是一种相对报应刑论的刑罚目的观，这一观点基本上是我国目前刑法理论中关于刑罚目的的通说。张明楷教授的观点反映的是目的刑论的刑罚目的观，他否认报应是刑罚的目的，只认为预防犯罪是刑罚的当然目的。预防当然包括特殊预防和一般预防，但是与传统的预防说（双重预防目的说）的不同之处在于，张明楷教授所说的一般预防同时包括了威慑预防（消极的一般预防）和规范预防（积极的一般预防），从而对传统的预防说进行了一定的改良。赵秉志教授在基本肯定“刑罚目的二元论”的基础上，又对其作了一定程度的修正，或可称之为“修正的刑罚目的二元论”。他认为，报应和预防虽然都应当是刑罚的目的，但是，这里的“预防”仅指特殊预防，而不包括一般预防，即一般预防不使刑罚的目的。赵秉志教授的观点虽然也是建立在相对报应刑论的基础上，但是却不同于以往的相对报应刑论的刑罚目的观。

　　如果详加考察，这三种观点中存在的争议问题主要有两个：第一，报应是否应当被排除在刑罚的目的之外？第二，一般预防是否是刑罚的目的之一？

　　1．报应是否应当被排除在刑罚的目的之外

　　笔者认为，报应应当作为刑罚的目的之一。对此，陈兴良教授从三个方面进行了较为充分的论述，笔者认为是可以接受的：(1)正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或者一种社会制度存在的正当性根据。刑罚制度同样也要合乎争议，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。可以说，正义是报应论的理论基础。(2)报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。正是这种常识，为报应论提供了社会支持，常识是报应论的知识基础。因此，只要这种常识仍然在社会上通行，报应就具有其存在的合理性。(3)伦理是报应论的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚具有法的强制性，这种强制性不仅具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。{30}

　　对于张明楷教授“报应不是刑罚目的”的观点，笔者提出以下两点辩驳理由：

　　第一，报应刑论和目的刑论并不仅仅是针对刑罚的正当化根据而形成的对立，它们也是刑法基本观念上的对立。这种对立不但决定着它们对刑罚正当化根据的不同解说，而且也影响着它们对诸多刑法基本问题的看法，其中也包括对刑罚目的的不同认知。既然报应是刑罚的正当化根据之一，就说明刑罚的报应性可以成为一种合理的要求，而满足这种要求，也就应当成为制定、适用和执行刑罚的基本目的之一。如果报应不是刑罚的目的，那么社会的报应情感和要求如何才能满足？报应又何以能够证明自己是刑罚的正当化根据？报应刑论的基本观点是，刑罚是作为对实施犯罪的回报（报应）而科处的，国家的刑罚是对实施犯罪这种恶行的一种社会反作用，其目的就是代行私人复仇，满足人的复仇本能。因此，报应刑论在承认报应是刑罚的正当性根据的同时，也必然把报应作为刑罚的目的。正因为如此，报应刑论才在对待已然之罪的态度上，采取必罚主义的立场。

　　第二，承认惩罚是刑罚的固有属性，并不足以否定报应作为刑罚目的。恰恰相反，正如日本刑法学者西田典之所说，“一方面肯定刑罚的本质是法的非难，另一方面又否定各种报应刑论，这几乎是不可能的。”{31}我们并没有足够的理由认为，刑罚的属性、功能在内容上不可以与刑罚的目的相一致。实际上，正是因为刑罚具有惩罚的固有属性，而刑罚又是国家专门设置和有意施加的，才充分表明了刑罚的惩罚具有明显的目的性。也就是说，刑罚具有惩罚的属性，正是我们将报应作为刑罚目的的前提和基础。同样的理由，正因为刑罚被认为具有个别威慑和一般威慑功能，人们才可能将特殊预防和一般预防作为刑罚的目的。可以说，刑罚的属性、功能、目的在内容上的内在一致，恰恰是人类行为具有合理性与合目的性的最好证明。如果报应本身不是刑罚的目的而只是实现刑罚预防目的的一种手段，那么对于过失犯罪的处罚就缺乏足够的理由。因为站在目的刑论的立场上，处罚是为了预防他人实施和行为人再犯类似的过失行为，但是从另一方面看，既然是过失行为，我们就没有理由认为行为人以外的不特定第三人具有实施类似行为的危险而进行一般预防，也没有理由认为行为人存在日后再犯此类行为的危险，特殊预防是否必要也存在疑问。而在人的风险行为日益增加的现代社会，刑法对过失行为的处罚范围不是减少了，而是增加了，这也表明刑罚的目的不仅在于预防，而且也在于报应。

　　2.一般预防是否是刑罚的目的之一

　　笔者认为，一般预防不应作为刑罚的目的。对于这一观点的理由，赵秉志教授进行了较为充分的论证。他认为：(1)一般预防要求在对行为人判处刑罚的时候，除了要考虑其所犯罪行的大小和再犯可能性外，还要考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征，即为了达到一般预防的目的，就有必要超过行为人所犯的罪行和应承担的刑事责任加重其处罚。这显然有悖于罪责刑相适应原则的基本要求。一旦将一般预防的内容纳入到刑罚的目的之中，则必然使得刑罚整体为追求一般预防目的的实现，而过分渲染刑罚的威慑效果从而逐步走向严苛。为了追求一般预防目的，犯罪人就成了预防他人犯罪的工具，其权利就可能被轻视，刑法的人权保障机能因此而被削弱，使刑罚的适用偏离公正、人道的刑罚价值轨道。(2)由于一般预防和特殊预防作用的对象不同，两者之间实际上是矛盾和冲突的。当一般预防的需要占上风时，对适用较轻刑罚即可达到特殊预防的犯罪人也要适用较重的刑罚；反之，当特殊预防的需要占上风时，为阻止犯罪人再犯，也需要适用较重的刑罚。这样，如果将一般预防和特殊预防共同作为刑罚的目的，则无论何种预防需要占上风，导致的结果都是加重刑罚。(3)一般预防作用的发挥，必然以对犯罪人适用与其罪责相当的刑罚为前提。适用刑罚过轻或过重，都会削弱刑罚的一般预防作用。只有当刑罚的适用达到了报应的目的，社会上的其他成员才能真正从中受到震慑，放弃犯罪意念，一般预防才能实现。可以说，一般预防不过是报应的附属产品，报应的本身就依附着一般预防的要求。一般预防只是报应的下位概念，不应与报应相并列而共同成为刑罚的目的。{32}应当说，赵秉志教授的上述观点是很有说服力的。