事实上，司法判决的合法性，首先并不是来源于法律规则，而是来源于法院作为一种权威机构的合法性。当对特定的法律规则有不同的理解时，当对是否适用特定的法律规则有不同意见时，法官的解释与选择被赋予了一种优先性的地位，这是任何司法活动能够展开的制度性前提。当下学界的一个基本共识是，一方面，规则只有经过解释才能够适用；另一方面，对规则的解释经常是多样的。在此情况下，与“哪一种解释是合理的”这一问题至少同等重要的是，“谁有权判断哪一种解释是合理的”；正如沃顿（JeremyWal-dron）所说，“一定总有某个人—不是某个文本而是某个人—享有最后决定权”。{31}143。
当然，机构合法性不仅来源于民主宪政体制下的权力配置，它也来源于民众对法院作为一个司法机关的整体性认可。这种整体性认可又根源于法院在绝大多数案件中的具体判决所获得的支持。诚如有学者所说，“虽然一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决会消耗法院的机构合法性资本，但另一些广受支持的判决又增加法院的机构合法性资本”，从而，“只要法院能够在总体上维持或增加其机构合法性资本，就能够源源不断地为其个别判决提供合法性支持”。{32}值得注意的是，一些判决之所以获得广泛的支持，并不是因为它在法律教义学上无懈可击，而往往只是因为它表达了人们所共享的伦理观念。如在泸州“二奶”案中，那“1000余名旁听观众雷鸣般的掌声”[21]。反过来，一些判决之所以被大家所反对，也并不是因为它不符合法律规则，而是因为它与人们对结果的预期相差太远，典型的例子如许霆案的一审判决。
此外，一个特定的司法判决是否是合法的，还与它是否通过特定程序而做出有关。程序的核心意义在于，它能够在不预设一个正确答案的前提下得出一个为（在文化背景、功利倾向与道德观念上截然不同的）人们所共同接受的结论。正是在这个意义上，司法判决的客观性与合法性成为全然没有关联的两个概念。
五
在一些人看来，如果实质权衡作为判决理由，将不可避免地损害司法判决的客观性，并因此也会损害它的确定性与合法性。上文反驳了这一说法（实质权衡作为判决理由并不会损害司法判决的客观性；客观性、确定性与合法性之间的联系也并没有想象中的那样密切）。在论证法律与道德的分离时，哈特曾提醒我们，在疑难案件中，当法官在考虑“应当如何判决”时，他们所考虑的并不一定是道德上的应当，也可能是“什么样的判决能够确保民众对统治者的服从”。{1}163。这恰恰是我们认为实质权衡应当成为判决理由的根本原因，用何海波的话说，“法官应当对自己的选择承担论证责任，而不是用法律名义伪装自己的立场”，{32}456这看似维护了法治，实质上恰恰可能是将把法治异化成了法官之治。正是在这个意义上，可以说，对法治的尊重以承认其限度为前提。
至此，本文依次讨论了：（1）在真实的司法实践中，通过对司法判决的分析可以发现，实质权衡是存在的，或者以一种明显的方式（广西“驴友”案与朱建勇案），或者以一种隐含的方式（泸州“二奶”案与许霆案）;（2）区分了作为判决原因的实质权衡与作为判决理由的实质权衡，并说明了人们对它们的不同态度与理由，以及它们之间的关联；（3）通过论证作为判决原因的实质权衡是不可避免的，来证明作为判决理由的实质权衡是必要的；（4）反驳了那种认为作为判决理由的实质权衡将损害司法判决的客观性、确定性与合法性的观点，并进一步确证了它的合理性。
本文的目的是极其有限的，只是试图说明，在疑难案件中，任何一个单纯从法律规则出发的论证都是不完整的，或者说，一个完整的论证必然要涉及某些法律之外的因素。但基于上文所提到的那些理由，这既不意味着司法就成为完全主观的，也不意味着判决就成为不可预测的或不值得服从的；这些担忧来源于大量的误解。当然，这并不意味着本文支持广西“驴友”案与朱建勇案中的一审法官的论证思路，而只是说，如果运用得当，这种包含了法外因素的论证将是更为真实、更为完整的，从而也是更值得被接受的。至于在疑难案件中，如何构建一个法律规则与法外因素相互联结的论证结构，这既取决于我们如何认识与评价特定社会中的伦理道德与政治理想，也取决于我们如何提供一个可操作的客观化这些伦理道德与政治理想的方法论，从而将是进一步研究的一个主题。
【作者简介】
陈坤，单位为北京大学。
【注释】或称例行案件，是指由于“案件事实与某一法律条文之间的关联性较为明显”，从而“在司法实践中‘定性’比较容易的案件”。参阅李红海：《例行案件与疑难案件》，载《人民法院报》2005年4月29日。
For example, see Ronald Dworkin, Law’s Ambitions for Itself,71 Virginia Law Review 1985，pp. 173-187.
请参阅：（1）南宁市青秀区人民法院民事判决书，（2006）青民一初字第1428号；（2）“南宁中院对备受关注的‘驴友案’二审宣判”，载广西法院网：http://gxfy. chinacourt. org/public/detail. php? id=6854（最后访问时间：2011年4月20日）。
“专家点评：一审判决存在四点问题。”北青报：http://bjy-outh. ynet. com/article. jsp? oid=19607646&pageno =4（最后访问时间：2011年4月20日）。
详细内容参见陈华婕、田波：《“驴发案：主审法院吃螃蟹”》，载于《法律与生活》2007年第1期。
请参阅：上海市静安区人民法院刑事判决书，（2002）静刑初字第146号。
请参阅:（1）泸州市纳溪区法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；（2）泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。
参阅人民网：“‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”，http://www. people. com. cn/GB/shehui/46/20011102/596406.html（最后访问时间：2011年4月20日）。
请参阅：（1）广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2007）穗中法刑二初字第196号；（2）广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2008）穗中法刑二重字第2号。
何鹏案的案情与许霆案类似。何鹏被以盗窃罪一审判处无期徒刑，上诉后二审法院裁定维持原判。在许霆案二审判决获最高院批准后改判。参阅何鹏案一审判决书：云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号；二审裁定书：云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号；与再审判决书：云南省高级人民法院刑事判决书（2009）云高刑再终字第8号。
参阅，搜狐网：“许霆案重审为什么只判5年？” , http://news.sohu. com/20080401/n256040127. shtml（最后访问时间：2011年4月20日）。
初审判决公布之后，国内许多网站都以“许霆被判无期是否量刑过重”为名进行民意调查，网易论坛的网友投票数据显示，高达九成的网友持“法院不该重判许霆”的观点。参阅，新浪网：“ ATM机是否属于金融机构”, http://news. sins. corn. en/c/2008-02-21/131414987542. shtml（最后访问时间：2011年4月20日）。
See Jeffrey A. Segal and Harold J. Spaeth, The Supreme Court andthe Attitudinal Model Revisited, Cambridge: Cambridge University Press,2002.
如，朱苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第3期；桑本谦：《法律解释的困境》，载《中国法学》2004年第5期。
例如，段啸虎：《感悟宪政》，北京大学出版社2006年版，第315页。
See, e. g. , Allan Gibbard, Wise Choice ''Apt Feelings, A Theory ofNormative Judgment, Oxford: Harvard University Press, 1992, pp. 105－125.
See,e. g. , Rudolf Carnap, The Unity of Science, London: KeganPaul, Trench, Hubner, 1934 , pp. 22-27.
See Hilary Putnam: The Collapse of the Fact/Value Dichotomyand other Essays, Cambridge: Harvard University Press,2002.
See, e. g.， Owen M. Fiss, Objectivity and Interpretation, 34 Stan-ford Law Review, 1982, pp. 739-763.
See,e. g.，Duncan Kennedy, Legal Formality, 2 The Journal ofLegal Studies,（1973）, pp. 351-398; Joseph W. Singer, The player andthe Cards : Nihilism and Legal Theory, 94 The Yale Law Journal, pp. 1－70.
请参阅：“二奶无权分遗产”，南方网：http://www.southcn.com/news/community/bestlistO4/200110150755. htm（最后访问时间：2011年4月20日）。
