三
上文证明了那个假言命题（？Q→? P）的正确性，那么接下来的事情就是证明这个假言命题中的前项（？Q）是正确的，即在疑难案件中，实质权衡作为判决原因是不可避免的。如果这一证明能够实现，那也就意味着该假言命题中的后项（？P）也就是正确的，即实证权衡作为判决理由是必要的。为证明这一点，首先要考察疑难案件是如何产生的，以及当下的法律规则中是否有或隐含了它们的正确答案。
不难发现，上述4个疑难案件，有一个共同的特征，即新颖性。广西“驴友”案被称为“驴友第一案”，它是我国首例遇难自助旅游者家人状告同行者的案例；在朱建勇案中，朱建勇的行为（采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失）是在以前的司法实践中没有碰到过的；泸州“二奶”案也是我国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案；尽管在许霆案之前，云南省曲靖市中级人民法院就以盗窃金融机构罪判处过类似案件中的何鹏无期徒刑，但何鹏案并没有引起关注，所以许霆的行为对于大部分公众和法律学者来说也是新颖的。
可见，除了学者们经常讨论的那些因素（如规则的缺陷、{10}3语言的模糊、{12}31人类行为的性质、{13}161价值观的不可通约{14}321）之外，案情新颖也是疑难案件的重要成因。由于立法只可能基于已经出现的，而且往往是重复出现的社会事实来进行，随着社会的发展就总会出现以前没有遇到过的新颖情况。一种常见的可能是，新出现的事实只具备从过往经验中归纳出来的法律概念的某几个特征，而不是全部。那么是否将该事实归属于该概念之下，就取决于我们认为对于该法律概念来说，什么特征才是必不可少的。比如朱建勇的行为是否构成“故意毁坏财物”，取决于我们认为“毁坏”的本质特征究竟是“价值的降低”，还是“物理或功能的破坏”。然而，什么特征对于一个概念来说是必不可少的，并不是认知性的，它只是一种人为的约定。
另外一种常见的可能是，新出现的事实使人们对过去较为明确的由特定法律事实引起的法律后果或法律责任产生质疑。立法在法律事实与法律后果或法律责任之间所建立的关系在很大程度上来源于或至少符合长期实践中的公平观念。比如，在许霆案中，“事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚，《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的，这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断”。{15}95。新出现的情况可能对这一公平观念造成冲击。在这种情况下，法律本身并不告诉我们，是应该严格司法，还是应当考虑到案件的特殊情况，“无理由即无规则”。{16}164-169。当然，在许霆案中，法官最终找到了一种折中的方案。但并不是每个疑难案件都能通过这样的方式来处理，一个简单的设想是，如果没有《刑法》第63条第2款这一紧急出口，许霆案应该如何判决？正如胡克（Mark Van Ho-ecke）所说，“法官常常必须选择：要么遵从立法者的意志，而做出不充分甚或不公平的判决，要么为了做出充分并公平的判决，而将立法者的意志弃之不顾”。{17}153。
上述讨论意味着，在疑难案件中，法律规则在语义和语用上都是不确定的。一些人承认这一点，但同时认为，只要我们不把司法视为一个机械的过程，那么就可以通过各种解释技术来克服这种不确定性，并发现一个大致妥当的答案。
但问题并不像看上去那么简单。首先，任何解释技术都是不完备的，或者换句话说，都不能确保得出一个结论。仍以“文义解释”为例，上文已述，在朱建勇案中，“毁坏”一词既可以理解为“价值降低”，也可以理解为“物理或功能的破坏”，并没有一个标准来衡量哪一种理解才符合所谓“词语的本来含义”；甚至在各种不同的理解之外，是否有一个“本来含义”，也是有问题的。对于另外的解释技术，比如目的解释来说，同样如此；正是在这个意义上，阿列克西说，“假若有这样一个规则，譬如规定‘请解释任何规则以便实现其目的’，而当两个解释者分别对所及规范的目的抱有不同的看法时，那么该规则就可能导致彼此不统一的结果”。{10}5
其次，根据不同的解释技术，经常得出不同的结果。对此，人们提出了两种可能的解决途径。一是，在不同的解释技术之间建立一种位阶上的关系。已有学者对这种做法进行过较有说服力的批判[14]，这里不再赘述。大致说来，即便有一种独断的排序方案被大家所接受，在具体案件的审理过程中，究竟应该适用哪一种解释技术仍然是有问题的，人们总是能够找出一些理由来排除那些排序在前但结果并不如意的解释技术。二是，针对这些解释技术以及所得出的解释结论，提出一种“次阶准则”，如刑法解释中的“有利被告”的原则。这一解决办法存在的问题是，这种“次阶准则”只有解释不清时才能适用，但法律规则是否可以解释清楚，本身就可能会有疑问。比如，在许霆案中，赵秉志认为，“当其（许霆）行为是不是盗窃金融机构的问题还存在模糊之处或者暂时‘解释不清’而存疑时，‘有利被告’应当是法院适用刑法时做出的唯一必然选择”；{18}243然而，在陈兴良看来（从他“有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨”{19}的表述中可以看出他并不一般地反对该原则），许霆的行为构成盗窃金融机构并不属于“解释不清”的问题，他说，“只要承认自动取款机中的款项是经营机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构”。{19}在“刑法解释方法的位阶与运用”一文中，苏彩霞提出了这样一个准则：“在‘可能的文义’之‘界限点’上，文义要素具有绝对优先性：当目的解释、历史解释与体系解释超出可能的文义时，文义因素具有绝对的排除功能；在‘可能的文义’界限内，目的解释是‘解释方法之冠’。”{20}107。这一准则存在同样的问题，什么是“可能的文义”？又如何判断某一解释结论是否超出了所谓“可能的文义”？假设变动不居的文义存在一个明确的“界限点”，这本身就是可疑的。
