疑难案件、司法判决与实质权衡
陈坤
【摘要】在疑难案件的审理中，经常可以发现，一些法律规则之外的因素影响了司法判决的做出。如何认识与评价这一现象？这些因素是否不可避免？如果是，这是否就意味着司法判决失去了客观性、确定性与合法性？文章通过考察几个中国司法实践中所出现的疑难案件，以及一些理论上的探讨，回答了上述问题，并得出结论：在疑难案件中，一个完整的法律论证必然要将某些法律之外的因素涵括进来；或者说，一个包含了法外因素的论证将更为真实、更为完整，从而也是更值得被接受的。
【关键词】疑难案件；司法判决；实质权衡
【全文】
玩具汽车不会大声说，“根据这条法律规则的目的，我属于车辆”；溜冰鞋也不会齐声喊，“不，我们可称不上车辆”。—哈特{1}607
在司法实践中，经常会碰到这样的案件：它们的案情并不复杂，但如何判决，却充满争议。本文把这一类案件称为疑难案件，以区别于常规案件[1]与那些证据繁多或法律关系繁琐等案情复杂的案件。
在疑难案件的审理过程中，我们经常可以发现，一些法律规则之外的因素影响了司法判决的做出。这也就是本文所称的实质权衡。如何认识与评价这一现象？这些因素是否是不可避免的？或者换句话说，在疑难案件中，法官是否仍然可以通过一套特定的方法来得出“正确的答案”[2]？如果不可以，这是否意味着司法判决失去了客观性、确定性与合法性？此外，我们是应该直面这些法外因素，还是应该假装它们并不存在，而把司法过程仍然视为一个对法律规则的涵摄过程？
本文试图通过考察几个中国司法实践中所出现的疑难案件及相关理论上的探讨，来回答上述问题。具体而言，它由如下五个部分构成：第一部分考察了几个疑难案件，揭示了实质权衡在司法实践中的真实状态；第二部分将对实质权衡加以界定，区分作为原因的实质权衡与作为理由的实质权衡，并说明人们对待它们的不同态度与理由；第三部分论证作为原因的实质权衡是不可避免的，这同时也就意味着，它作为判决理由是必要的；第四部分批判了几种反对将法外因素作为判决理由的可能论证，进一步确证了它的合理性；第五部分为结论，即，在疑难案件中，任何一个单纯从法律规则出发的论证都是不完整的，或者说，一个完整的论证必然要涉及某些法律之外的因素。
一
上面所提到的诸多问题中，有描述性的，也有评价性的。对评价性问题的回答，要以适切的描述为前提。我们应当如何看待实质权衡，部分地取决于它在司法实践中的真实状态。
（一）明显的实质权衡
[案例一]广西“驴友”案[3]
案情梗概;2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用AA制及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，暴雨导致山洪暴发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。
2006年11月，广西南宁市青秀区人民法院一审判决被告梁某、受害人骆某与其余11名被告按照2.5:6:1.5的责任比例承担赔偿责任。主要理由在于：（1）目前，我国尚未建立起户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。（2）户外探险活动具有一定的危险性，表面上看，所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，均属自发参与活动，虽然彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务，而且经常采取书面或口头方式来规定相互之间不须对活动中因个人因素和不可抗的自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的“免责条款”，但根据我国合同法的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，不受法律保护。（3）应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较高的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人……主观上亦有一定过错。
在许多学者看来，一审判决的论证是经不起推敲的。比如，在许德凤看来，它对“免责条款”无效的论证是不成立的，而没有任何论证就“从合同转向侵权”，更是“教义学所不能容忍的错误”；{2}171孟勤国则认为，它对营利的认定是不正确的，对注意义务与责任的分配也是没有法律依据的[4]。诚然，这些学者的看法是有道理的。但笔者更关心的是，这个判决真的是根据相关法律规则做出的吗？
我们再来看一遍该判决的第一个理由，“目前，我国尚未建立起户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化”。这在任何意义上都不是一个法律上的理由，而只是一种后果导向的思考。它通过“责任认定机制”确立了“没有户外探险活动相关的制度和法律规定”与“户外探险活动的轻率化、盲目化”之间的因果联系，并暗示了后者是应该努力予以避免的。在《驴友案：主审法官吃螃蟹》一文中，法官谈到：“面对一条年轻生命的消逝，难道就只能漠然地以一句冰冷的‘没有合同关系’轻描淡写，一笔带过吗？”[5]这充分体现了法官的公平观念对其审理此案的影响。
