在许霆案的审理过程中,“公众舆论的持续关主,让许霆案引起从最高法院到全国法律工作者的高度重视,使许霆案发回重审”,{3}我们会发现,正是所谓的“九成网友均认为初审量刑过重”[12]这一强势的社会舆论造成了许霆由无期被改判为有期徒刑五年的结果。
(三)小结
在广西“驴友”案与朱建勇案中,实质权衡是明显的,而在泸州“二奶”案与许霆案中,实质权衡则是隐含的。但无论明显还是隐含,在上述各例中,共同的一点是,司法判决都受到了法律规则之外的一些因素的深刻影响。
二
上文通过例证的方式,表明了在疑难案件中实质权衡是存在的。尽管在不同案例中,所权衡的对象是不同的,如在广西“驴友”案中,是对判决可能产生的社会后果的考虑,在朱建勇案与泸州“二奶”案中,是对何为“正当判决”的理解(而不是对具体法律规则的理解),而在许霆案中,则是对判决的民众接受度的追求。上述各案共同的是,它们都是以某种法律规则之外的标准来衡量不同的判决方案并做出取舍。
依据某种法外因素做出判决,是一个比较笼统的说法,大体而言,它包括两种情形:(1)法外因素只是法官做出判决的原因,像在泸州“二奶”案与许霆案中那样;(2)法外因素既作为判决的原因,也作为判决的理由,像在广西“驴友”案与朱建勇案中那样。对于第一种情形通常予以接受;而对于第二种情形,人们则通常加以批判。这两种不同的态度,来源于人们对原因与理由的区分,也来源于人们对何种因素能够作为证立司法判决的理由的认识。
原因与理由的区分涉及科学中发现与证明的区分。尽管在晚近的科学哲学中,一些人主张科学史与科学方法论的统一,如拉卡托斯(Imre Lakatos)的科学编史学;{4}82;但通常而言,人们认为,科学发现与科学证明并不相同,科学发现涉及科学假说的形成,而科学证明则涉及对已形成的科学假说进行检验。{5}96当然,这种区分从一开始就不是专属于自然科学的,在社会科学中,卡普兰(Abraham Kaplan)同样将发现与证明之间的区分作为讨论人类行为与各种社会现象的知识论基础。{6}12-“而在法学中,“埃塞尔将裁判的发现与其嗣后的说理加以区别;前者主要涉及个案的适当裁判,后者主要在证实事先取得的裁判与实定法一致”。{7}20。
对于自然科学来说,一个大致妥当的说法是,与原因相关的是知识社会学,与理由相关的则是科学方法论。而对于司法判决来说,通常而言,与原因相关的是一种旨在预测何种判决可能会被特定的法官所做出的社会科学理论,较早的例子如弗兰克对法官心理事实的考察,{8}108-126而晚近的例子如波斯纳对司法行为的经济学分析,{9}1 -41以及西格(Jeffrey A. Seg-al)与斯帕斯(Harold J. Spaeth)所提出的依据法官的政治偏好来解释美国最高法院相关判决的态度模型[13]。而与理由相关的则主要是一种旨在讨论司法判决是否可被证立,以及如何被证立的法学方法论,如阿列克西所言“……判决是如何被证立的,这个问题就是法学方法论问题”。{10}3。
对于法外因素作为判决的原因,与法外因素作为判决的理由,人们分别具有不同的认知性态度与评价性态度。对于前者来说,人们在认识上是承认的,这既是建立各种社会科学理论的前提,也是设计各种司法制度的原因。而人们在评价上的态度则比较复杂,在现实的司法实践中,我们既可以发现一些旨在排除法外因素影响的努力,如回避制度;也可以发现一些旨在增强某些法外因素之作用的追求,如那些为实现司法的“人民性”或社会效果而设计的制度。这意味着,对特定的法外因素持有一种什么样的态度,在根本上取决于主体对司法活动的性质的理解,以及该活动所进行的社会语境。
而对于法外因素作为判决的理由,通常而言,人们在认知上予以否认,在评价上予以批判。在认知上予以否认,有两种可能,一是否认其存在的真实性,二是否认其存在的必要性。如果否认法外因素作为判决理由的真实性,那么批判也就没有必要,因此,这里所说的否认,事实上是第二种情况。这种意义上的否认与评价上的批判密切相关。这是因为,这一否认,主要是通过提出一种能够从法律规则中推导出司法判决的法学方法论来进行。在一些人看来,尽管法律概念是含混不清的,法律规则也可能是不确定或相互冲突的,但总能找到一些方法来克服这些缺陷,并发现仍然处于法律之内的答案。如果这是对的,那么把法外因素作为判决的理由,就不是必要的,并有可能导致司法判决的客观性、确定性与合法性问题,从而也就应当予以批判。
判决原因与判决理由,是两个截然不同的概念,但它们之间并非没有关联。一个显在的关联是,判决理由可能成为判决原因,在常规案件的审理中,法律规则的重要性是不言而喻的,即便一些判决可能是基于直觉而做出的,但在其背后,也是在长期的法律教育与司法实践中所形成的对法律规则的常规性理解,或者用辛格的话说,是“由教化所产生的法官和学者共享的法律文化”。{11}49。
此外,一个更重要的关联是,证立一个判断是发现这个判断的多种可能方式中的一种。只要我们想一想数学上的解题过程就能够明白这一点,对于一个复杂的算式来说,答案是多少,我们当然可以猜测,但也可以通过计算来发现它,而计算无疑是一个证立的过程。既然证立也是发现的一种方式,那么,如果我们能够依据一些素材证立一个判断,也就一定也能够依据同样的这些素材发现这个判断。对于司法判决来说,这意味着,如果法外因素作为判决的理由是不必要的,那么它作为判决的原因也就是可避免的。我们知道,命题(P→Q)与其逆反命题(?Q→? P)的真值永远是一致的,那么下述命题也就同样为真,即如果法外因素作为判决的原因是不可避免的,那么它作为判决的理由也就是必要的。