一旦相当数量的理性存在者聚集在一起,他们就必须在超越个体自由和个体利益的基础上考虑他们的整体性存在问题,尽管这种考虑在费希特那里依然是自我设定自我的延伸。但是国家意义上的财产契约虽然首先是在这种我是我的延伸首先在两个人之间发生,即基础的财产契约需要至少两个以上的私人意志并达成法权平衡的协议,却与非共同体状态时截然不同了—此时需要的是一种普遍的法律关系,他是以每个人与所有人就契约达成一致为前提,谈判的过程是:每个人对大家说:“我要占有这件东西,我要求你们放弃对这件东西的权利要求”。但是,大家向他回答说:“只有在你放弃对所有其他东西的权利要求的条件下,我们才会放弃这个要求”。{82}
这就达成了一个肯定与否定的共存,每个人的肯定性意志只能存在于其所想占有的一面,对其他人来说其意志则是否定的,并且“每个人都应该把他的全部财产作为他不愿意损害所有其他人的财产的抵押”。{83}这已经是一个包含着“对价”的契约了,公民财产契约在狭义上费希特称之为“民法”。{84}
为了不重蹈原始法权缺乏争端解决和权利得不到保护的覆辙,人们必须超脱出善良意志的束缚而找到真正的制约机制。这就需要签订保护契约。所谓保护契约是指:“每个人都应该对一切还被当做个人看待的人许诺说,他要用自己的力量帮助他们保护得到承认的财产,其条件是:他们也应该以同样的方式帮助它低于强暴,保护他的财产”。{85}
这是一个要冒很大风险的决定,因为每个人已经对其他所有人的财产安全具有了保护责任,面对任何第三方的侵犯他都必须与受侵害一方站在一起。这与财产契约的本质不同在于,在财产契约中你只要不去侵犯他者的法权利益就行了,而在保护契约中你的消极性需要转变为积极地履行义务了。
这在实践或费希特看重的行动上具有太多的困难:情况A—甲乙两位缔约者同时受到了侵犯,他们需要先跑到对方那里施以援手而不自救吗?情况B—甲乙丙三位缔约者彼此侵犯了各自的利益,即甲侵犯了乙,乙侵犯了丙,丙又侵犯了甲。按照保护契约的规定甲在丙受到乙侵犯的时候必须提供帮助,即甲要与丙联合对付侵害者乙,可丙又是甲的合法利益的侵害者,帮还是不帮?以此类推则完全的不可能实现法权的保护。
因此费希特称孤立的保护契约是“绝对不可能有成效,而是完全空虚的”,{86}但保护契约在以下方面具有积极意义:第一,保护他者的义务概念出现了,只需要把这种义务与个体的具体性脱离,即树立一种普遍性意义的义务,就可以涵盖所有的需求;第二,受侵害对象的不确定性出现了,这种不确定性使得每个人既可能是侵害者有可能是受害者,只要把每个人角色通过一个甄别机制进行筛选,就可以得到确定的受害者与加害者;第三,个体彼此之间的保护带有强烈的个人利益和感情在内,只要建立一个足够强大的第三方执行机构,就可以实现一种公正而整体性的保护。这些意义促使了第三个契约结合契约的出现。
结合契约是个体与一个有机体即国家的融合,面临的问题与卢梭的社会契约一样—个体如何在与国家融合中保持自己的自由与独立?全部保留还是部分保留?在此,费希特的结合契约与卢梭的社会契约论有了很大的分别。按照卢梭的主张,契约的所有条款“无疑的也可以全部归结为一句话,那就是:每个给和者及其自身的一切权利全部都让给整个集体”。{87}在费希特的结合契约中则作出了不同的转让分类,其中与卢梭的不同同时也是结合法权的特质:
第一,卢梭要求每个人无条件的奉献出一切,也就是卢梭已经假定在国家契约成立之前,人们有着某种财产权,也正是基于这种财产权的拥有人们才有资格去彼此谈判。因此,卢梭的契约始于奉献;对于费希特,在签订结婚契约前已经尽管有了一种前契约化的承认(此前的财产契约)但没有实在的保护措施,因而立约每一个人都是没有财产的,即他们正等着通过国家契约去把试图占有的东西合法化,因此费希特的结合契约始于获得。
第二,与卢梭的全部奉献不同,费希特作出了更为细化的一个分类:如果从每个人的全部个人财产得到国家法权承认而言,国家会把对所有的个人的一切损害看做对自己的损害,此时国家将个人的财产视为已经全部奉献出来了;如果从维护那些服从个人自由的支配的财产独立I性而言,只有每个人有责任奉献给国家的才是国家的财产。
第三,与卢梭的人民整体性不同,费希特做出了自由的人与臣民的区分:自由的人实际上是公共意义上的人与私人意义上的人的总和,始终是自由的;臣民则是不履行义务时的人的状态,他以作为抵押的相应财产抵罪而保留其剩余财产。{88}
2.伦理性法权
霍耐特把家庭的爱归结为信任,把市民社会的法归结为自尊,把国家的伦理归结团结。{89}事实上,伦理性法权在黑格尔那里有着更为复杂的背景与追求,并且与费希特有着一种截然相反的“反契约论”色彩。但伦理性的法权与费希特的国家法权的现实性相比,是一个颇为悖论的说法,既然讲伦理,为何还要法权?这与在黑格尔的论证过程有关,他给出的路线是从家庭到国家,中间经过市民社会,其实际状态是:家庭主要讲伦理,却并非不讲法权;市民社会主要讲法权,却并非不讲伦理;到了国家层面,才开始有伦理性法权。
在伦理性的初级存在方式家庭之中,只讲伦理不讲法权,核心的概念是爱。所谓爱:
一般说来,就是意识到我和别一个人的统一,使我不转为自己而孤立起来;相反的,我只有抛弃我独立的存在,并且知道自己是同另一个人以及别一个人同自己之间的统一,才获得我的自我意识。{90}
爱表明一种非个体化的存在,同时是在自我意识的扬弃,即抛弃自我的独立而与另一自我意识统一再回到自我意识。如果不想成为孤独者,并在他者那里获得一种承认{91}(非生死斗争意义的),那么爱在这里被理解为一种极为原初性的存在关系。它并不强调浪漫主义的卿卿我我,毋宁是一种在他者中存在的伦理本能:
性是直白的彼此间的关系,一方是普遍性,另一方是特殊性,他们并非绝对的平等。……他们对各自形式的抛弃(nullification)是相互的却并非同样的;都直觉(intuits)到他/她。尽管作为一个陌生者,这就是爱。{92}
由爱型构的家庭与个人的权利之间在初始阶段是不分的,即城邦中的家庭的权利就是个人的权利。而权利从家庭转移到个人是个人与家庭的分立才开始的。家庭是在婚姻、家庭的财产和子女的教育三方面中完整起来的,爱扮演者重要的角色却不是全部。婚姻似乎应该是由性引发的并确定爱的民事契约,但黑格尔明确的反对这种“在康德那里也能看到的观念”—在此黑格尔提出了对三种观念的反对:第一,婚姻不是性的关系;第二,婚姻不是契约关系;第三,婚姻的基础不是爱。{93}
我们可以简单地按照黑格尔的理论基础为他辩护:婚姻不是性关系是因为婚姻是伦理关系,是普遍性与特殊性以婚姻方式为中介的自我扬弃。如果仅仅是性关系则会无可避免的导向一种单向度的消费和满足,这就罔顾了婚姻的初衷;婚姻不是契约关系是因为契约是一种交换关系,亦即一种彼此利用的关系,婚姻为了成就家庭作出的彼此的奉献而非利用;婚姻不能以爱为基础(尽管家庭以爱为基础)是因为爱是“再说一遍,爱是感觉”,{94}而感觉有太多的偶然性。在此,黑格尔给出的婚姻的定义是:婚姻是具有法的意义的伦理性的爱{95}—具有法的意义的爱似乎可以部分的消解伦理性法权的悖论性张力了。
在其他学者那里也可以找到婚姻并非契约的佐证。比如按照费孝通先生的论述,男女有别的乡土中国之中,婚姻不是爱情也不是契约,也没有什么感情可讲,而是以合伙名义维持的一项致力于经济和生育的事业。{96}又比如法官波斯纳的儿子小波斯纳的论述,他认为婚姻当然不是契约,恰前相反的是契约是一种婚姻—婚姻对象的需找与契约伙伴的寻找的相似性,婚姻誓言与签约前契约双方的信誓旦旦的详细性,以及婚姻期间之内的种种纠纷解决与契约履行期间实际的纠纷解决的相似性—当然,与伦理性的爱不同,这是依照信号传递模型衍生出的洞见。{97}