根据上述,我们认为,刑事司法体系宜采用再犯罪的规范定义,并将其作为一种“客观事实”来对待。至于再犯罪各项统计指标,例如前后两罪间的时间间距,则皆可依据研究者的研究目的而定。基于此,我们将再犯罪定义为:因犯罪被处以监禁刑或社区矫正,再犯被处以监禁刑或社区矫正的犯罪。规范定义仅考量前后两罪的罪罚结构,而不考虑具体的统计指标。根据该定义,如果行为人曾经犯罪被单处罚金,不管现在犯处以何种刑罚的犯罪,则不是再犯罪者;如果行为人曾经犯罪被宣告缓刑,10年后的今天又犯被处以社区矫正的犯罪,则是再犯罪者。
(二)再犯罪危险概念的界定
根据我国刑法理论通说,行为的危险乃指“危险犯”中的危险,即一种侵犯法益的可能性或盖然性;行为人的危险则指人身危险性,即:尚未犯罪者实施犯罪的可能和有前科者再犯罪的可能。{6}其实,英文法学著述中“行为的危险”与“行为人的危险”分别使用的是两个不同的词汇,前者为“danger”,意谓“危险”;后者是“dangerousness”,意谓“危险性”。因此,我国学者关于行为人的“危险”宜表述为行为人的“危险性”(dangerousness)。“危险”与“危险性”两者之间既有联系,又有区别。
根据法律词典解释与刑罚法律规定,危险概念主要有两个不同层面的解释。一是基于“危险”这一客观事实层面,危险被视为一种导致危害、损失、痛苦或其他否定结果的外在表现(exposure)或一种威胁。{7}就此而论,危险可谓一种危险状态。二是基于行为属性这一层面,“危险”被界定为对他人身体将引起严重伤害的实质可能。{8}一种行为之所以是危险的是因为这种行为有引起严重伤害的高度可能性。危险性是一个难以界定的概念,其困难之处在于行为人的危险性难以预测。但是刑事司法领域中的诸多决定又离不开对行为人危险性的认定,正因为如此,危险性被视为一个危险的概念。{9}英国内政部与健康安全局曾将危险性界定为:一种引起严重的身体伤害(injury)或持续的精神伤害(harm)的倾向。{10}美国司法精神病学家亨利·科舟(Herry L. Kozol)将危险性界定为:对他人强加一种严重的身体伤害的潜在可能性。{11}危险性也因此被理解为一种攻击性。
根据前述,危险主要着眼于行为的可能性,而危险性则主要关注行为人的心理倾向性。但是两者的区分仅仅是理论上的,刑事司法实践中危险性的测量需要依据危险行为指标来判断,而危险行为的判断又需要借助于行为人的心理倾向来解释。那么,我国《修正案(八)》中“再犯罪的危险”究竟是指行为的危险,还是指行为人的危险性,或两者兼而有之呢?我们的回答是:两者兼具。因为对于行为人再犯罪危险的审查判断,我们既需要从客观方面来考量行为的危险,又需要从主观方面来考量行为人的危险性。当然,我们又不能完全按照危险或危险性上述概念来界定我国的再犯罪危险概念,因为上述概念中危险或危险性指向的对象均为人的身体或精神,而其他损害却未包括其中,故其范围过于狭窄。例如:入室盗窃犯、票据伪造犯等也能成为再犯罪者,但依其解释却不属于再犯罪危险的范围之内。{12}又因为上述概念中危险或危险性属性之考量未吸纳风险社会中风险概念之新特征,故其难以应对一种不可预测和不可理性计算的新风险。
鉴于上述,我们认为,在构筑我国再犯罪危险概念时宜把握以下两个原则:一是攻击性与破坏性相结合原则,从而可将其他损害纳人其中一并考量。{13}例如:在美国新泽西州诉卡罗(New Jersey v. Krol)一案中,新泽西州最高法院将危险的行为解释为:危险的行为不同于犯罪行为,它不仅仅是因违反社会规范而被责罚的行为,而且是对人的身体或精神可能造成严重伤害,或对财产可能造成实际损害的行为。{14}二是危险与风险相结合原则,从而可将风险因素置于再犯罪危险研究视角中予以重点考量。因此,危险概念的构架应考虑人们未来面临危险的风险,而先前的矫正—治疗干预分析模式也应随之向基于风险视角的风险概率计算的风险分析模式转变。{15}据此,我们将“再犯罪的危险”明确界定为:因犯罪被处以监禁刑或社区矫正,再犯被处以监禁刑或社区矫正的犯罪的风险。
二、实体标准
实体性问题涉及哲学上的存在论。对于行为人再犯罪危险的审查判断,刑事司法体系需要追问的是作为主体的行为人究竟存在哪些可以被称得上“危险”的本体属性。这种本体属性是行为人主观心理与客观行为两个方面所独具的特征,而再犯罪危险的实体就是行为人主观心理与客观行为的有机统一体。基于此,我们试图从行为人主观心理与客观行为两个方面的本体属性来确定再犯罪危险的实体标准。实体标准确立的这一路径显然与前文再犯罪危险概念的界定一脉相承,因为本文中的再犯罪危险既包括了行为的危险,又包括了行为人的危险性。基于行为人的主观心理,再犯罪危险审查判断的标准是行为人是否具有“危险的意图”;基于行为人的客观行为,再犯罪危险审查判断的标准是行为人是否具有“危险的行为”。危险意图的成立以“不能控制行为”为标准,危险行为的成立则以行为的冲动性、攻击性或反社会性强度为标准。