伯尔曼在这里所要将法律与宗教统一的模式并不是简单让法律与宗教相互取长补短或说构造它们之间一种良性的互动关系,而是在人的思考与感受的整体性的基础上实现法律与宗教的统一,这是更高程度上的辩证的综合。如果站在人类整体生存的高度看这个问题,我们会发现,法律与宗教既不是互不相关的两个事物,也不是谁以谁为基础、谁决定谁或者两者相互配合的自然法学语境里的同一体,而是人类生存形态的相互依赖的两个面向,是内在于人类生存需求的本质上同一的事物。伯尔曼认为,新时代将是一个综合的时代,这个新时代的法律与宗教之间的辩证的相互依赖将有助于我们“朝着进行根本的社会、经济和政治改革,和就我们所面对的各种严重问题(失业、种族矛盾、犯罪、污染、腐败、国际冲突、战争)提出新的法律解决办法”。[9]虽然伯尔曼的法律与宗教理论针对的是法律与宗教的关系,但是作者认为,其理论对审视传统的法律与道德的关系也具有重大的启发意义。无论是自然法学派的同一说也好,还是分析法学派的法律与道德分离说也罢,它们实际上都割裂了法律与道德统一性。对于此,分学法学派对法律与道德统一性的割裂是容易理解的,问题是,为什么说自然法学派也割裂了法律与道德的统一性呢?我们可以简单回顾一下上文庞德所论述的自然法的历史源流,自然法先后将法律建基于“理论性的道德基础”、“罗马法律规范的理想模式”、“神学基础”、“理性基础”、“形而上学基础”等等,自然法基于此论述了法律与道德的不可分离乃至同一,但是法律能够以上述各色道德因素为基础的逻辑前提不就是法律作为独立于道德的存在吗?产生这种现象的根源其实就是伯尔曼所揭示的“主体与客体、意识与存在的对立基础上的二元思维模式”(梁治平评语),法律与道德始终外在于人类本身,这样,作为认识主体的人类就不可能将法律与道德这两个至少是意识上的不同存在物彻底统一,因此法律与道德的分离倾向在自然法学那里也是必然的,只不过更为隐秘罢了。
值得关注的是,如果不在人类生存的这个高度上实现法律与道德的伯尔曼式的辩证的综合,而是蛮横脱离人类生存地去实现法律和道德的彻底统一,那么要么道德消失,要么法律消失。实际上,这一状况从来没有在历史上出现过,因为没有一位法学家会疯狂到这个地步,要想讨论法律与道德关系首先必须保证法律与道德各自的独立性,而这一点就是作者所言的法律与道德无法在这个层面上实现彻底统一的根源,其流弊就是造成法律与道德的紧张关系无论在哪个时代都成为困扰法学家和道德哲学家乃至普通民众的世纪难题。反过来,要清除因不能实现法律与道德的彻底统一而产生的流弊自然就是实现法律与道德的彻底统一,当然我们需要开创新的讨论思路,这正是本文的归宿所在。
这里,必须得补上一笔的是,在中国传统法律的发展历程中,法律与道德关系似乎并没有如西方那样被热烈地探讨,在法律理论上并没有一定的地位。这是因为,自从西汉时期儒家取得独尊地位以来,法律与道德就融合了,并以法律道德化为主要路径展开,官方采取的是“外儒内法”的统治术,在这样的背景下,法律和道德的关系是不言自明的。当然,法律与道德的关系并不是从不受人关注的,尤其当法律与道德发生冲突时,法律与道德的紧张关系就会凸显。此时,我们传统的做法往往是以符合情理为重,且不惜牺牲法律的稳定性,“春秋决狱”内含的以道德为重的意蕴的被后世以道德为尚的中国人充分发扬光大,以致成就了古代中国的“伦理天国”。中国这个以伦理为本位的社会处处将“情理”、“和气”放在第一位,这造成法律的形式性与稳定性大大弱化,从而法治精神也难以在这片古老的土地上生根发芽,对于此,已处二一世纪的我们感受犹深。总之,用一句话概括中国传统法律与道德的关系可谓,“礼法融合,以礼为重”,礼代表的是儒家的伦理纲常为中心的道德理想。无论是瞿同祖的法律儒家化说,还是张晋藩的引礼入法、礼法结合说,还是张中秋的法律的伦理化说都是“礼法融合”的不同理论形态而已。“礼法融合是中国传统法律文化的主要特征,同时它又是中国传统法律文化发展的主要线索。”[10]而当礼与法发生切实的冲突时,以礼为纲的占统治地位的儒家思想自然要保障礼的至高无上性了。当然这其中的利弊得失是一个很复杂的问题,对于我们的研究也意义重大,下文将会作一定评述。