在法律纠纷的裁判过程中,正确认识不同正义观或价值观之间的不可通约性,具有重要意义。约翰·麦基认为,一个法律问题的两种意见“是很难衡量的,很难说这一种意见比另一种意见更有说服力,两种意见难以平衡。” {10 }152从抽象意义上来讲,公平与效率、自由与平等、发展与环保等价值之间是无法用一个共同的标准来衡量的,任何一种价值或正义观念都不具有天然优先于其他价值的正当性。在这一点上,菲尼斯以不可通约性的存在攻击了德沃金的唯一正确答案命题。“那种在疑难案件中声称已经发现唯一正确答案的主张是毫无意义的,就如通过‘最短’和‘最浪漫’两个标准判断英语小说一样。德沃金提出了两种不可通约的标准—与过去的政治决策‘符合’和经内在‘政治道德’的合理性证明,作为法律问题的正确答案标准。” {11}372德沃金的唯一正确答案是依靠“符合”与“政治道德”两个标准检验得出的,而这两个标准又是不可通约的,没有内在一致的共同之处,那么,法官在作出判决之前就无法说哪一种答案是正确的。德沃金承认不可通约性问题对唯一正确答案可能带来很大冲击,但依然坚持疑难案件有唯一正确答案的立场。对此,布赖恩·比克斯指出,某些法律问题会有不止一个正确答案,这可能是因为可选择的答案是不可通约的,也可能是因为法律体系没有对特定问题设定具体解决方案,或者各种不同解决方案都有同等的价值优势。{12}108-109
以上论述表明,当两种实质正义观或价值观在一个具体案件中形成竞争状态时,由于缺少共同的“中立性观察语言”,我们无法发现判定相互竞争的两者之间优劣的“共同尺度”。当法律无法提供充分的判断标准时,不得拒绝裁判的法官只能在对道德、政策、社会效果等因素深思熟虑之后作出裁判,于此他便应当承担理性论证的责任,证立所作决定的正确性。
二、司法途径实现社会正义的理性论证要求
在抽象意义上,秩序、自由、平等、效率等实质正义理念,任何一个都不天然地具有优先于其他正义观的正当性。但在具体个案纠纷中,法官必须在两个相互竞争的正义观念之中作出选择,程序性的理性论证要求将为其选择行为提供正当性支持。
历史上的不同时期人们对正义有着不同的认识,现今,利益的分化导致人们在同一时代对于正义也有着多元化的认识,这将带来不同正义观念在同一时空条件下的彼此冲突,转型时期的中国社会突出体现了这一现象。改革开放之前,我们奉行的是一元化观念,能否维护国家或集体利益是唯一的正义标准;改革开放之后,伴随着市场经济体制的逐步建立,经济利益的分化引致人们在价值、正义观念上的分化,一元正义转向多元正义,多元的个人利益追求也是符合社会正义的行为。有要求公民代表权实现的,有要求法律上话语权的,也有要求规制财产权、对社会财富进行公平分配的。于是,某一利益载体的归属去向在个体甲这里是正当、合法、正义的,在乙那里则有可能会被认为是邪恶、非法、不正义的。多元正义观念在同一时空中的共存,必然带来彼此之间的冲突。
在这种正义观念多元共存、利益关系错综复杂的状况下,法官对于社会纠纷的裁决也就不像学理上所描述的演绎推理过程那样简单。为了避免利益的畸形博弈,为了理顺关系,公道办事,那么在处理纠纷时,法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实—比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论;当事人的情况以及他们之间的相互关系,整个案件发生的前因后果等—之间,进而预先形成自己对案件的判断,之后,在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中,法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力,考虑到纠纷所在的社会文化情景系统,同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响,进而协调好庞杂的利益关系,平衡好琐碎而复杂的利益结构,评估得失,权衡利弊,从而不断修正自己已有的判断,最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上,并体现出合法性与正当性的统一。{13}尽管从根本上讲利益分歧是产生纠纷的根源,但从外在整体来看,影响判决最终形成的因素是多样的,既有法律上的规范因素、经济上的利益因素,也有文化上的观念因素、当事人之间的关系因素。这些表面上的影响因素实质上体现着不同正义或价值观念的需求,它们之间的冲突无法共用一个尺度予以衡量,法律的天平最终倾向于何方,取决于法官的平衡、评估及对社会后果的预测。{14}所以,法官的决策是决定判决走向的关键因素。为了使其决策行为符合理性、更有说服力,通常要求法官对自己的决策行为说明原委:为什么在众多法律之中选择这几条而不是另外几条、为什么在彼此冲突的两种正义要求之中选择了一方而放弃了另一方?之所以要求法官说明其决策行为的正当性,是因为“价值判断既不能够单纯通过经验的确认(自然主义),也不能够通过任何一种自证(直觉主义)来加以证立”,{15}195而需要经过理性论辩加以检验、证立。这一过程是必须的,因为法律论证要求阐明法律人自己所认定的法律理由,既呈现出法律的强制力,又显示出法律中的道德和理性的感召力,这不仅能够说服自己也说服当事人,同时也能够在公众中树立起法治的信心。{16}224