当然,上述限制虽然严格,但并非绝对不可逾越。根据因地制宜、因时制宜的原则,排污权转让双方依法报请省级环境保护机关批准,可对该项原则作出合理、有据的变通适用。例如内蒙古毛乌素沙漠地区严重干旱缺水,自然条件较差,但有独具特色的沙漠和风蚀地貌旅游资源。在这种情况下,排污保障的重点就应该从发展农业生产转移到发展旅游事业等优势产业上来,优先满足旅游业等第三产业的发展需要,而不是继续优先满足与自身发展条件不相适应的传统农用排污的需要{27}。以此为据,在毛乌素地区,就应允许休闲娱乐排污权人受让农用排污权。但上述变通应仅具个案研判的性质,且需报经省级环保机关批准方可实施。
三、排污权转让的媒介
(一)转让合同的主体
拥有合格的合同主体是合同效力得以产生和维系的基础,此点对于排污权转让合同而言亦不例外。由于排污权转让合同在本质上属于私法主体之间权利转让的法律媒介,因此原则上一切私法主体均可充任此类合同的主体{28}。在排污权转让开展的初期,由于现实生活需要的限制和人们投资观念的制约,合同的主体可能主要局限于有现实排污需求的企、事业单位之间,但随着排污权转让市场体系的完善和可资交易品种的多样化、形态的契约化、载体的无纸化,自然人、法人、其他组织甚至国家都可能成为合同的主体。而且转让的目的会从满足日常生产生活的现实需要渐次扩展至从排污权的持有和转让中谋求投资收益,使排污权转让的功能由实用扩展至投资工具。对于普通民事主体的合同主体地位,学界已有十分充分的探讨,这里仅就国家充任排污权转让合同主体时的功能定位略作表述。
由现代政治学的研究结论中,我们知道对于采行国家或政府代表的一元化自然资源公共所有权模式的国家而言,它们在社会生活中通常会具有两种不同的身份,一为社会事务管理者,二为自然资源公共所有权的代表。与这两种身份相对应,国家在排污权转让合同中也扮演着两种截然不同的主体角色。当国家以社会事务管理者的身份参与到具体的排污权转让之中时,该份排污权转让合同就具有了对特定地域排污权供给情况进行宏观调控的公法功能。于此场合国家往往是基于平抑排污权转让价格,平衡排污权供给余缺的目的,而成为排污权转让的主体。此时,该份转让合同虽然仍属于排污权交易二级市场的交易媒介,但基于国家的介入,它已承担了部分排污权交易一级市场的功能。为将此类合同与纯粹的排污权交易一级市场的初始化分配行为区分开来,同时也为了维护相对方当事人的利益,我们认为在此类转让关系发生时,国家应主动放弃司法豁免权。当国家以自然资源公共所有权代表的身份参与到具体的排污权转让之中时,该份排污权转让合同与普通二级市场的排污权转让合同并无差别,即不会因为一方主体的特殊性而带来任何功能和目的的改变。此时,国家可通过参与交易活动投放或购买具有资源性质的排污权,实现其现实排污需求或投资目的。由于此时国家仅相当于一般的民事主体,因此其当然不享有司法豁免权。
(二)转让合同的成立与生效
上文已经言明,排污权转让合同在适用法律时应准用《合同法》关于买卖合同的相关规定。因此,在缔约问题上,该类合同也应经过要约和承诺这样一个当事人互相表达意志的过程,也应符合《合同法》关于有效合同应具备的诸项要件。但基于此类合同的特殊性,在研讨合同的成立与生效问题时,仍有两点例外需要指出。