但是就本质而言，作为一种社会理想的契约自由，自它产生之日起就与现实生活存在着一定的隔阂，只是由于近代社会自由竞争经济的发展与契约自由所倡的精神具有共通的价值取向而极大地掩盖了这种隔阂在现实生活中的诸多表现。到了现代社会，随着市场失灵现象的出现以及政府干预理念的生成，契约自由在与契约正义的碰撞和冲突中渐次衰落，其在合同法中乃至整个民法领域内的无上地位渐次动摇{15}。这种趋势因诚实信用原则等一般条款的繁荣、关系契约理论生成与合同相对性原则被突破{16}、绝对意思自治淡化，融国家意志和社会公共意志的普通意志介入合同关系以及合同主体范围扩大，合同客体范围更趋普遍化和观念化等现象的出现而表现得尤为明显{17}。民事合同的上述变化是作为合同实质的当事人意思自治逐渐淡出合同法制的前台，而合同作为确定当事人之间权利义务协议的形式作用和普适功能日益突出的过程。而且，当国家立法和司法裁判直接对合同作强制约定时，合同已不再仅仅是当事人的共同意志，在一定程度上它也反映了国家所代表的社会普遍意志，因此合同逐渐成了一种法律形式。{18}
合同功能的实用化与形骸化减少了合同的实质要求，扩大了合同的适用范围，这便为其他法律部门引入和借鉴合同制度铺平了道路。既然合同可以在适当的场合成为一种融合国家意志和个人意志的形式，合同的主体和客体也可以不完全拘泥于原有的范围和类型，那么环境资源的公共性和私人利益之间的矛盾在一定范围内便可以借助合同制度加以解决{19}，这便使合同理论及其制度安排成为了排污权转让得以实现的理论根据。
我国现在既缺少对排污权作为资源物权类型的法律规定，又没有指导准物权完成权利移转的专门法律文件。基于上文的分析，环境资源领域的权利移转具有适用合同法理论和规则的现实可行性，加之排污权转让合同在解释论上类似于有体物（个别物）买卖，在外观形式上类似于债权让与合同，因此具有适用《合同法》相关条款予以规制的余地。在不违反有关环境保护强制性规定的前提下，以合同制度为主导的排污权转让模式符合该制度的主旨和实践的需要。据此，我国未来采行的排污权转让合同在法律适用时，应准用我国现行《合同法》中关于买卖合同的相关规定。
（二）排污权转让所应遵循的基本原则{20}
作为一种以合同为法律媒介的交易过程，排污权交易需遵循合同法的基本原则当无疑问。但作为一种兼涉公共利益并殊具公权色彩的权利流转过程，排污权交易在满足前述要求的同时，还须满足一些来自于公法层面的具体要求，主要表现为：
1．不得引起区域环境质量恶化原则。在总量控制区域内污染物的排放总量必须低于环境污染总量控制目标，否则不允许进行交易。排污权转让不能引起区域环境质量的恶化，并非剥夺污染物处理费用高的企业可通过购买排污权继续排污的可能性{21}，而是要求从动态上确保排污权的转让不产生与该制度初衷相背离的情势。
