（二）排污权转让与排污指标买卖的区别
2001年11月江苏省南通市诞生了我国第一笔排污权交易。{8}在对该案例的评析中，学者们曾对该案交易的标的提出了不同的认识。有人认为该案双方当事人交易的是环保部门依法确认的排污权；也有人认为该案中双方当事人交易的是环保部门依法核准的排污指标，而非排污权{9}。事实上之所以出现上述分歧，关键之处在于学者们对排污权转让与排污指标买卖的区别尚不甚明了。我认为它们两者的区别还是比较明显的，主要表现为：首先，转让的标的不同。在排污权转让的场合，转让的标的是排污权或环境容量使用权；而在排污指标买卖的场合，买卖合同的标的物是排污指标或称环境容量资源所有权。显然，后者转让的标的物是前者转让标的物的上位权利，亦即排污指标买卖合同的标的物是排污权转让标的物的母权。其次，转让的法律后果不同。在排污权转让的场合，如为权利的全部让与，则原权利人将丧失排污权；如为权利的部分让与，则原权利人所享有排污权的范围甚至效力将受到影响。而在排污指标买卖的场合，出卖人可能是排污权人，也可能是排污合同债权人，不论他身处何种法律地位，他都不丧失排污根据{10}。他所丧失的，是属于其财产的环境容量及其（资源）所有权，两者实不可同日而语。故此，我赞同前述学者们的第一种意见，将案例中的转让标的认定为排污权而非排污指标。
通过以上的区别，我们初步澄清了关于排污权转让的模糊认识。实际上严格界定的排污权转让（交易）指的仅是排污权在不同市场主体之间的部分或全部让与，它是环境容量使用权在不同主体之间的合法流转，而不是以合同为媒介移转的排污债权或排污指标自身。在我国既要实行国家或政府代表的一元化自然资源公共所有权模式，又要发展市场经济的双重政策诉求之下，要实现环境容量资源要素的高效配量，就必须允许排污权在不同市场主体之间依交换法则自由移转，而与之相匹配的制度设计便是本文着力界定的以环境使用权流转为目的的排污权转让制度。
二、排污权转让的根据与限制条件
（一）采用合同形式实现排污权交易的理论根据
我们所设计的排污权流转途径是以民法的合同制度作为基础和法律形式的，但这并不意味着传统的合同制度便可当此重任。事实上，正是由于合同法制在由近代走向现代的过程中所发生的一系列重大变化，为我们型构排污权转让制度及其具体流转途径提供了理论根据。“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” {11}作为现实生活中，最受民事主体青睐的交易媒介物，合同的渊源虽可上溯至公元前20世纪的《俾拉拉马法典》和《李必特·伊丝达法典》{12}，但合同制度趋向成熟的标志—契约自由理念，却直接导源于古代罗马社会{13}，并以诺成契约的确立作为外在表现形式。资产阶级取得政权之后，为迎合自由资本主义经济的开疆拓土和反击封建保守势力的蓄意反扑，近代民法在继受罗马法契约自由原则的同时，进一步将其推向了理论统治的巅峰，使之成为构建近代民法的三大基石之一。这种社会境况与法律现实深刻地左右着学者的思维与认识能力，黑格尔（Hegel）据此形成的对合同本质的概括便颇具代表性。他认为“契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约具有如下特征：（甲）从任性出发；（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为地普通的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”{14}显然在这种个人主义思想主导下的合同理论及其制度设计是无法包容殊具公权色彩的交易活动的。
