与此同时,以DNA证据为代表的科学证据的出现,使得建立在感官基础上的证明力评估方法手足无措,证据法证明活动的古典的知识结构遭到了颠覆。科学的进步,导致了更多与价值判断无涉的证据的出现,排除规则的运用空间减少了,对可靠性规则的要求提升了。而证据可靠性的保证,无疑是在审判前阶段完成的。
因此,证据法的调整范围应当超越具体证据的可采性问题,应当对审前的证据过程进行更为积极的规制,要在证据发现、准备、提出和评估等方面发挥规制作用。审前程序中的目击证人辨认、微量物证提取等侦查活动的必要性,为心理学、法庭科学技术、法社会学等跨学科方法运用留下了空间。从证据法学的学科发展角度来看,立足于将证据法学建设成为一门具有独立品格的部门法学,而不是依附于其他部门法学,固然是学科发展的当然之意,但是认为“真正有作为的学者也不会将精力放在证据的收集、应用与审查判断方面,而是致力于证据规则的解释、批判、改造以及证据理论的整合乃至统一的证据法学理论的构建”的观点{1}(P. 48),则仍然没有摆脱英美正统证据法学思想的影响。而英美正统的证据法学的局限之一,就是以审判为中心,这扭曲了大多数案件的实际处理方法。[30]因此,对证据的可采性问题进行深入的研究与探索,固然是证据法学进一步发展的一个向度,但是不是惟一的向度。
第二,证据法正在从一个关注证据规则的清晰度的领域,向一个关注证明过程的领域转变。证据科学促成了证据法学研究者的关注从证据向证明的转变。按照塞耶的证据法理论,证据法是自由证明原则的各种例外。如果一个法律部门被认为是一个单一原则的一系列例外,则似乎在考虑这些例外之前,自然应当以说明该原则的性质和范围为起点。[31]塞耶的弟子威格莫尔(Wigmore)这位证据法的另一位巨孽将证明原则和证据法视为“司法证据”这一学科的两个互补部分。威格莫尔在1937年版的著作《司法证明的科学》( Science of Judicial Proof)中就指出,法律中的证据研究有两个部分,一是证明( proof),另一个是可采性(admissibility)。他认为证明问题比可采性问题更重要。“即使在我们英美司法制度中不存在关于证据可采性的规则,我们仍然要关注证据研究,因为这是证明的手段”。[32]在研究证据法规则之前研究证明原则更为重要,这不仅是因为在研究一个原则的例外之前研究该原则更为说得通,还因为证明原则在逻辑上要先于证据法,并为证据法提供了许多理论根据。[33]毫无疑问,可采性规则是建立在单个证据的基础上的。这种原子主义模式的规则为对事实裁判者的信念形成过程进行更多干预留下了空间{16}(P. 70)。然而,在进行证据证明力的评估时,是要抗拒这种原子主义模式的。证据本身不仅涉及证据与待证事项的关系,还涉及到证据之间的关系。从认知科学的角度看,事实认定过程被视为是一个积极的、创造性的建构过程。即使是法庭科学,法庭科学家也会充满着动机偏见和认知偏见,许多关于科学研究的建构主义的文献对这个问题进行了讨论。[34]以逻辑、概率理论作为研究证明过程的方法的“新证据学”、认知科学、法社会学等学科对证据的关注为如何认识和规制这种证明过程提供了机会。
在证据问题上存在的如此众多的跨学科研究方法,从多个角度审视了证据问题,为我们思考证据问题提供了张力和新鲜空气。但是这些跨学科方法本身不是没有局限性的。例如,审判中的证明过程是以逻辑、概率分析为工具的“新证据学”的宠儿。在以贝叶斯定理对证明过程进行解释时,证明过程自然地被视为是根据新的证据对先前概率进行更新的过程。然而,从社会认识论的立场来看,人类在这样的分析过程面前存在许多的困难。“第一个麻烦就是计算上的复杂性。在绝大多数审判中都涉及到庞大和复杂的数据集合,即使是最为‘简单’的审判也是如此。没有计算机有这样的运算能力,来在合理的时间内进行运作贝叶斯定理所必需的计算,更不用说人了。”[35]因此,有学者指出,“那些太经常得到法学教授青睐的先验的形式主义可以有其自己的位置,但是其位置仅仅限于为研究路径提供建议,而不能把它们扩展来产生出关于真实世界的有用结论来。”[36]这仅仅是跨学科研究方法局限性的一个例子。跨学科研究让证据法的研究变得丰富多彩,但是也存在让证据法学研究迷失方向的可能性。在现有的文献中,我们还很少看到关于这样局限性的深刻研究。