（二）Herring案及近期其它判例引发的学理争议
1．证据排除规则是否存在一般审查模式和标准：“成本收益衡量”与“有责性评估”
Herring案判决中联邦最高法院称排除证据并不是第四修正案的当然结果，只有确定警察有责性时，才应当适用排除规则。
一方面，Herring案判决认为适用证据排除规则是衡量审查的结果。联邦最高法院引用Calandra、Stone、 Scott、 Leon、 Krull、 Evan等判例试图说明对利益和代价的衡量是法院考虑适用排除规则时的常规程序，且阻吓的利益大于为此付出的代价才可适用排除。但是否真的存在这样一种审查模式是值得质疑的，＿上列案件也不能证明其观点[12]。首先，自Mapp案判决以来，法院适用排除规则的出发点是追求阻吓效果，利益和代价衡量只是在后来的例外情形中适用的方式。尽管有很多案件的审理中都适用到了成本收益衡量的方法，而且我们不得不承认联邦最高法院自Calandra案判决开始通过越来越多的此种衡量方法来逐步扩大“善意例外”的范围，{2}847-848但是如果说成本收益衡量是一种例行的审查步骤恐怕还是有失偏颇。其次，即使存在这样的成本收益衡量，那么对过失违反第四修正案情形适用排除规则的代价也未必就高过故意的情形，因为适用排除规则的主要代价就是使很可能有罪的人逃脱法律制裁。但是，“对这一点不应夸大其辞，因为关键在于这个成本不是由排除规则强加的，而是第四修正案本身”。{3}1392-1393。最后，法院以往的裁量性证据排除案件已经证明对收益的衡量几乎是一种不可能精确计算的任务，因为法官很难衡量排除证据产生阻吓的需求和可能性，以及个人因素之外的制度性因素，同时利益的考量也可以从社会和个人两个角度进行，排除与否分别对应了个人与国家的收益，因此进行令人信服的衡量难度巨大。
另一方面，Herring判决认为排除规则的阻吓利益“根据警察行为的有责性程度而不同”，并以Leon、Krull IFranks判例和卡多佐法官的著述为依据。但是关于“有责性”的界定，Herring案判决描述得相当模糊，而且其所引用的论据也并不能有效支撑其观点。首先，Krull和Leon两案的判决结果与“过失”没有任何关系，因为两案中的警察都是在有合理依据信赖司法者或立法者的许可或法律时作出违反第四修正案的行为的，在这种情况下一般人都会认为警方会按照得到的许可行事，主观上不可能存在过失，也根本不可能有责，此时为阻吓目的而排除证据毫无道理，因为警察不可能知道该许可令或法律事后会被认为违反了第四修正案，总之两案与错误来自警方自身的Herring案是截然不同的。其次，Herring案判决引用卡多佐法官“警察犯错使罪犯逃脱法律制裁”来支持其论点。但这个“误导性的警句”从来都不是Herring案之前适用排除规则的考虑因素，他曾经被引用过但很快就被联邦最高法院在不止一次的场合中批驳。{4}765最后，Herring案判决引用Franks案进行类比推理[13]，但是该案区分故意过失的理由并不适用于Herring案。据学者考证，Franks案之前也有针对过失的信息错报行为的弹劾程序，但是Franks案将该程序限用于故意或重大过失的行为上只可能是出于利益平衡的考虑，因为进行该听证程序非常复杂耗时而不得不控制其数量。{4}767但是Herring案判决通过区分故意／过失却大大增加了法院需要进行排除听证的数量，与Franks案判决背道而驰。
2．证据排除规则是否应当限缩适用范围：“特殊过失”与“因果关系减弱”
Herring案判决称“本案中的错误是逮捕行为中减弱了的特殊过失的结果”，因此不应当适用证据排除，由此确立了证据排除规则不适用于过失违反第四修正案情形的新规则。该观点包含了两个关键因素，即“特殊过失（isolated negligence）”与“（因果关系）减弱”，但是联邦最高法院并没有详细说明二者的含义及为什么这两个因素是证据排除规则适用范围的限制因素。实际上我们有理由认为这二者都指向“过失”，“特殊”与“减弱”并没有什么实质含义。
联邦最高法院称过失违反第四修正案的行为与那些故意的、具备有责性的行为不同，过失违宪情形下的阻吓利益明显较低，因为“过失行为不可能受到有意义的阻吓”。但联邦最高法院并没有就该论断的原因作进一步的阐释。于是联邦最高法院少数派指责该论断“违背了美国侵权法的基本理论前提，即过失责任原则，因缺乏合理注意义务而产生的责任会促使人们行事更加小心……排除证据的风险会使政策制定者和系统管理者更好地制定政策、管理系统或操纵系统的职员”[14]。虽然Herring案判决也补充称其“并非暗示排除规则对于此类案件没有任何阻吓效果”，但其也明显表示在过失违宪的情形中排除规则的阻吓效果要明显小于故意违宪的情形。因此有学者发问，如果警局职员故意搞错数据时适用排除规则有充分的阻吓利益而能够促使警方采取更合适的正确措施的话，为什么对由于警方职员过失导致的同样严重后果的行为采取排除就不能达到阻吓效果呢？既然无论警察故意还是过失造成的结果都是一样严重，那么区分何种过错需要被阻吓就失去了意义，因为两者都同样需要被阻吓。就Herring案来说，从逮捕许可被撤销之日起，由于电脑数据库错误，Herring其人就处于可能受到非法逮捕的风险之中，这种风险直到5个月后其真的被逮捕才消除。而无论电脑记录错误是故意造成的还是过失造成的，Herring所经受的5个月的被错误逮捕的风险以及其被实际逮捕的后果都是一样的，不能说过失导致违反第四修正案的行为就不具有危害性而不适用排除规则。{4}769
