（三）美国宪法第四修正案救济方式的转变及其对我国的启示
1．美国对违反宪法第四修正案的救济：从证据排除到强调其它替代措施
美国联邦最高法院创立证据排除规则的主要理由在于“对于违反第四修正案的不当行为，排除非法所得的证据是唯一的有效救济”。但是2006年的Hudson案判决却突然转向强调民事救济和警察培训、警察纪律惩戒的作用。该判决称：“我们不能认为本案中排除证据是一种必要的阻吓，仅仅是因为我们认为它在很久以前而且是不同的环境中曾经是一种有效的阻吓。这几乎是在迫使今天的公众去承受近半个世纪前法律机构的过错和无能。”并且该判决指出自Mapp案判决以来美国发生了两方面的变化，即替代救济措施的发展和警察的专业化，这两方面的原因都使排除证据这一救济显得无足轻重了。就Hudson案具体案情来讲，由于该案情况极其少见，控辩双方都没有找到联邦法院或州法院以往的任何关于违反敲门宣告（ knock-and-announce）义务造成损害的先例，Scalia法官却就此写道：“我们并不知道有多少主张被法院裁决，也不知道实际上有多少导致了轻微损害的违法行为发生。但至少很清楚的是，下级法院对于未敲门宣告进入但没有因申请而被排除的情况是允许进行民事诉讼的。而就我们所知，民事责任是一种有效的阻吓方式，正如我们在其它判决中说过的。”联邦最高法院由此暗示民事救济等措施并不是追求阻吓效果的简单的替代措施，因为它们与排除规则是不同种类的，它们的有效性已使排除规则显得没有必要了。{12}301-302 Scalia法官说：“我们的制度已经设计了针对越权和违法行为的警察培训和纪律制裁程序。如果这些措施效果不佳，它们可以通过更细致的规范和立法解决。这些保障之外还有民事救济能够为单独的损害提供赔偿。这些救济适用于包括未敲门宣告进入而造成严重惊吓和尊严损失在内的所有违宪情形。”但除了适用范围更广之外，Hud-son案判决中对于民事救济和警察纪律等替代措施为何能够取代证据排除规则没有作出明确说明，也因此遭到了少数派意见和自由派学者的批评。自由派认为：“毫无疑问排除规则应当那个通过更好的培训、更好的内部纪律、更多的诉诸民事法庭的途径以及其他救济来增补和加强。但是在有充分证据表明过去60年的经验不再适用以及这些替代救济措施真的足够充分到能够保证宪法第四修正案执行之前，排除规则仍然是必不可少的。”[31]
2．我国宜将证据排除规则与职务监督方式并用
本文认为，我国证据排除规则应当配合职务监督措施共同适用以达到国家责任和个人责任的均衡。对于违反程序的取证行为进行是否排除其所得证据的处理之后，还应对作出该违法取证行为的责任人进行纪律惩戒方面的职务监督，否则就是由国家承担了非法取证的后果，而无助于阻吓侦控人员以后可能出现的违法行为。虽然我国近些年来一直对确立非法证据排除的呼声很高并且已经有“证据排除规定”出台，但是通过民事赔偿或者纪律惩戒的方式来作为某些场合下适用排除规则的替代措施在理论上并不乏支持者，{13}而且民事救济和纪律惩戒也确实能够产生相当的阻吓效果。惟该方式是否能够在某些情形下完全取代排除规则的适用应非无疑，证据排除规则与其它救济应为共生关系还是取舍关系仍值得商榷。我国“证据排除规定”并没有明确规定非法取证中的个人责任，甚至没有任何“取证人员违反本规定的，适用……”的联结条款，这不能不视为一大缺憾。实践中我国的国家赔偿法实际上为部分此类情况提供了一定的救济，侦诉机关的内部纪律也一直在发挥着职务监督的作用。但是值得警示的是，在我国流水作业式的刑事诉讼流程模式下，公安、检察院等侦诉机关的纪律约束并非是统一目的下的整体要求，而是依照刑事诉讼阶段分别制定的、依各自业务性质而目标不同的部门纪律，这就很容易促生各自为政、互不关心的局面。尤其是在法院排除证据导致的起诉失败只对检察院产生消极影响的现状下，公安部门对于非法取证行为的内部控制力度是值得怀疑的。因此我国的“证据排除规定”有必要进行相应的统筹安排，使证据排除规则的后果与侦查机关业务考核产生联系，明确规定非法取证行为的职务监督措施，如此才能真正促使侦查人员从思想上树立正确认识，并在行为上杜绝非法取证。
【作者简介】
姚莉，中南财经政法大学教授。
【注释】Herring v. United States, 555 U. S. 135 （2009）．
See Michael Vitiello, The Future of the Exclusionary Rule, bt-tp://www. lawdragon. com/index. php/newdragon/fullstory/the_future_of_、the_exclusionary_rule/，最后登陆时间2011年5月11日。
“善意例外”是United States v. Leon案正式确立的证据排除规则的例外情形，即当警察基于合理的信赖而违反了
宪法第四修正案，而不是故意地违法时，该行为获得的证据可以不被排除。详情参见杨宇冠：《非法证据排除规则的例外》，载《比较法研究》2003年第3期。
Weeks v. United States, 232 U. S. 383（1914）.
Mapp v. Ohio, 367 U. S. 643 （1961） .
United States v. Calandra, 414 U. S. 338, 348 （1974）.
Hudson v. Michigan, 547 U. S. 586（2006）.
Susan A. Bandeis, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, Amencan Constitution Society for Law and Policy, p. 5，http : //www. aeslaw. org/files/Bandes％ 20lssue％ 20Brief. pdf，最后登陆日期2011年5月18日。
United States v. Leon, 468 U. S. 897 （1984） .
Richard McAdams,
http://uchicagolaw. typepad. com/faculty/2008/10/wither - the - excl. html，转引自Susan A. Bandeis, RobertsCourt and the Future of Exclusionary Rule, American Constitution Societyfor Law and Policy, p. 5，
http://www. aeslaw. org/files/Bandes％20Issue％2OBrief. pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
Susan A. Bandeis, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, American Constitution Society for Law and Policy, p. 7,
http://www. acslaw. org/files/Bandes％ 20Issue％ 20Brief. pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
Calandra、 Stone、 Scott案的结论都是刑事审判中排除规则不适用于庭审（trial）之外的其他程序中，因此这些案件与Herring案中的行为有明显区别；Leon和Kroll案有必要进行成本收益分析是因为违反第四修正案的是法官和立法者因而适用排除就改变了阻吓效果；Evan案与Herring案很相似，只是犯错的是司法系统的职员，但Evan案判决确定排除例外的原因有三：排除规则要纠正的是警察而不是司法人员的错误；司法职员不大可能会故意违反第四修正案；没有理由认为在该案中适用排除规则会对阻吓法院职员有任何明显效果。但是以上不同点联邦最高法院都没提，联邦最高法院想让我们相信Her-ring案与这些案件差不多，尤其是Leon案。在是否应进行成本收益分析方面，前述的众多案件都不能支持其观点。See Wayne Lafave, TheSmell of Herring: A Critique of the Supreme Court''s Latest Assault on theExclusionary Rule, The Journal of Criminal Law＆Criminology, Vol. 99,No. 3，pp.760-761.
Franks案的争点问题是被告人是否有权质疑法院签发许可令所依据的警察宣誓。联邦最高法院肯定了该权利，但是要求必须进行听证，而且被告人必须证明警察存在作假的故意或无视实际情况的重大过失，仅证明存在疏忽或无辜的错误是不够的。联邦最高法院因此认为两案都涉及到了“错误信息”而可以类推适用。See Franks v.Delaware, 438U. S. 154（1978）.
GINSBURG dissent.
该学者给出了六种可能的解释，See Wayne Lafave, The Smellof Herring: A Critique of the Supreme Court'' s Latest Assault on the Exclu-sionary Rule, The Journal of Criminal Law＆Criminology, Vol. 99, No. 3，pp. 771-783.
由于Herring案中的新规则用词具有极大的弹性，因此美国学界推测该判例新规则在今后的适用中有限缩解释和扩大解释等不同的可能（ See Heather Graves, Constitutional Law-Fourth AmendmentSearch and Seizure-Application of the Exclusionary Rule to Law Enforce-ment Error: Herring v. United States, Tennessee Law Review, Fall,2009, pp. 250 - 252. ）。而且很快实务中就出现了扩大解释的情况，见下文 Herring判决新规则对司法审判实务及美国证据排除规则发展趋势影响的论述。
Samuel Walker, Thanks for nothing, Nino, Los Angeles Times,2006-06-25.
United States v. Otero, 563 F.3d 1127（10th Cir. 2009）.
Logan v. Commonwealth, 673 S. E. 2d 496（Va. Ct. App.2009）.
United States v. Ryan, No. 2:07-CR-35，2009 WL 1545794（ D. Vt. May 26 , 2009）．
United States v. Toledo, 615 F. Supp. 2d 453 （S. D. W. Va.2009）．
Cathy Young, Exclusionary rule sends dangerous message, ht-tp://www. seattlepi. com/opinion/276837_cathyoung09. html，最后登陆日期2011年6月15日。
2009年10月9日由美国《西南国际法杂志》主办的“排除规则的未来：美国与国际视野”研讨会上，与会学者达成共识，认为美国排除规则的命运是呈衰落、缩减态势的。See Sounthwestern Journal of International Law Host Symposium-The Future of the Exclusionary Rule:American and International Perspectives.
Olmstead v. United States, 277 U. S. 438，485（1928）
Brinegar v. United States, 338 U. S. 160, 181（1949）．
Susan A. Bandes, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, American Constitution Society for Law and Policy, p. 3，
http://www. acslaw. org/files/Bandes％ 20Issue％ 20Brief.pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
单纯强调司法规范必然导致对所有的程序违法取证行为都要求追究责任，而以公民权利保护为宗旨则似可允许对没有侵犯公民权利或仅轻微侵犯公民权利而没有造成较重后果的程序违法取证行为“网开一面”。
Michael Vitiello, The Future of the Exclusionary Rule,
http://www, lawdragon. com/index. php/newdragon/fullstory/the_future _of_the_exclusionary_rule/，最后登陆日期2011年6月15日。
关于“补正”，参考五部委《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条，可认为指补充诉讼文书制作中的填写缺失或签名遗漏等错误的行为。
See Elkins v. United States, 364 U. S. 206 （1960）；Mapp v. O-hio.367 U. S. 643（1961）．
Susan A. Bandes, Roberts Court and the Future of ExclusionaryRule, American Constitution Society for Law and Policy, p. 9,
http://www>. acslaw. org/files/Bandes％ 20Issue％ 20Brief pdf，最后登陆日期2011年6月15日。
