联邦最高法院对于“过失”的限定词“特殊的(i-solated )”和“与逮捕因果关系减弱的( attenuated fromthe arrest)”也都未进行阐释,但是这两个限定词出现在其确立的规则中即意味着必须对其予以考虑。就Herring案而言,与错捕“因果关系减弱的特殊过失(原因)”可以有各种不同的解释[15],但是无论何种解释都无法回避其与所谓阻吓效果减弱的关系问题。如果真的存在“因果关系减弱的特殊”事由,就应当通过明确的阐述将其排除于排除规则适用范围之外,但是联邦最高法院甚至没有给出这两者的明确含义,更没有说明其导致阻吓效果减弱的原因。当然也有可能联邦最高法院故意不作详细说明,而是作为一种全面转向过失责任原则的过渡,基于对罗伯茨法院针对排除规则态度的了解我们有理由作此推断。有评论预言该限制在以后的判决中一定会很快弃置不用,而事实上随后的司法实践也确证了这一推断[16]。
3.证据排除规则存在的必要性:排除规则是否已经过时
Herring案判决重申了Hudson案判决中的“(排除规则)一直是我们最后的手段,而不是首选”的论断,从而引发了自由派学者对于“证据排除规则已经过时”的批评。在Herring案之前的Hudson案中,联邦最高法院指出Mapp案后的两大变化:其它救济措施也能为第四修正案违法行为的受害者提供救济;如今的警察已经更加专业化了。由于这些变化,联邦最高法院质疑排除规则能否继续提供任何实益,并强烈暗示它已经超出了使用期,并认为普遍地适用证据排除规则是不合适的。
但自由派学者对此不以为然。第一,对于其它救济能够替代证据排除规则的提法,有学者指出,Hud-son案法院没有注意到非法行为受害人不可能成功的提出民事诉讼,就一厢情愿地抛出“据我们所知,民事责任是一种有效的阻吓方式”的推论。有人认为现在比以前起诉警察更容易了,但实际上起诉警察的要求更高了,Hudson案判决引用了一个警察不当行为法律手册中的话,“市民和律师更愿意到法院为警方的错误行为寻求救济”,但他没有引用后半句,“在某些方面,现在更难起诉警察的错误行为了”。{5}572。由于扩大了的豁免条款,起诉单个警察的困难更大了。没有理由认为民事救济,这种长久以来一直不能取代排除规则的救济方式突然变得充分起来,而且联邦最高法院也没有为他的这种论断提供任何证据。正如Breyer法官在少数意见中所言,多数派“简单的假设据他们所知民事责任是一种有效的阻吓方式,这是一个缺乏根据的假设”。第二,对于警察专业化而不需要排除规则的提法,联邦最高法院实际上是在引用学者Walker的著作基础上得出的结论,但该结论是错误的。Hudson判决作出后Walker在报纸上发布声明,称联邦最高法院曲解并误引了他的著作,他认为美国这些年来警务的提升很大程度上应当归功于排除规则,而不是废除排除规则[17]。
(三)Herring案新规则对司法实务及美国证据排除规则发展趋势的影响
Herring案判决增加了下级法院适用排除规则的难度。一方面下级法院要区分案件中违反第四修正案行为的类型和其有责性,然后还要判断其有责性是否达到了一定的程度。另一方面,下级法院还要区分“特殊的过失”(isolated negligence)(区别于系统的、重大的过失),辨明“因果关系减弱”( attenuated)的情节。因此,Herring案判决不仅极大地增加了美国法院适用排除规则的难度,而且很可能造成下级法院对“ Herring规则”解释不一的后果。
这一预测很快在随后的Otero[18]、 Logan[19]、 Ryan[20]、oledo[21]等案中暴露无遗。很多下级法院对Herring案判决进行了扩大解释而拒绝排除以前会排除的证据,如Otero案中的警察使用了一张可以搜查扣押任何物品的搜查令(这明显是违反第四修正案的), Logan案警察未持许可令就进入被告人所租住房屋的公共区域观察被告人,但两案法院均引用Herring案判决,认为警察并非故意、或不属于恶意进入而不适用排除。也有法院引用Herring案判决并进行扩大解释来排除证据,如Ryan案警察依据一张并没有仔细看过而实际上只列了被告人住址的许可令实施了搜查、Toledo案中警察虽没有逮捕权限但仍执意认为被告人为非法移民并逮捕了他,但是两案法院都引用了Herring案判决理由认为警察行为属于“重大过失”而排除证据。总之,很多法院开始以Herring案判决为那些没有达到“故意或重大过失”的警察行为开脱,无怪乎有认为Herring案判决“传递了危险信息”,是迈向“警察国”重要一步的担忧[22]。联邦最高法院在Herring案判决中创立的如此模糊的新规则只会导致实践中“排除规则的例外逐渐取代了排除规则本身”并“背离了它最初的目标,即通过阻吓将来的违法行为来确保宪法保障,并使那些最早看到需要为保障公民第四修正案权利提供保障的人感到难过”。{6}252。当然,Herring案判决的影响究竟能有多大还有待于联邦最高法院以后的判例积累,“其新规则的模糊性也一定会由联邦最高法院自行解决,但是这可能要花费数年才能完成,在此期间下级法院就不得不要自行从Herring案判决中发掘他们可以使用的准则并希望其符合最高法院的原意”。{7}162。