三、美国证据排除规则的启示与我国的选择：以我国证据排除规定为对象
经过Herring案判决和之前的Hudson案判决，美国的证据排除规则的衰变几成定局[23]。美国联邦最高法院的多数派明显意图将Warren法院时代确立起的证据排除规则削减，甚至以其它救济措施取而代之。{8}81尽管遭到美国法院内部和社会上自由派法官或学者的广泛批评，但是这一趋势似已很难逆转。美国证据排除规则自Weeks案判决肇始经Mapp案判决光大至Herring案判决已历经几近百年，其间自由派和保守派以无数的判决和学术论著依社会实际或从学理逻辑进行了针锋相对、旷日持久的争论。虽然两种观点各有其充分的立论基础和历史依据，很难简单地分辨何者更符合现实需要，但该争论本身却为我国刚刚起步的证据排除立法提供了众多启示和反思素材。借鉴美国证据排除规则兴起与衰落中的有益启示，我国亦应在构建自己的证据排除规时作出谨慎的选择。
（一）美国证据排除目的及其对我国的启示
1．美国证据排除目的的演变：从司法规范到阻吓
美国证据排除规则的目的或原理经历了由司法规范到阻吓违法行为的演变过程。所谓司法规范（judicial integrity）目的，是指政府不应从其自身的错误行为中获益，而且不应该用合法性有问题的证据进行辩诉交易。正如Brandeis法官在Olmstead v. Unit-ed States案判决中所说：“犯罪具有传染性，如果政府变成了不守法者，那么它就播下了藐视法律的种子；它就让人人自己为自己立法；它就助长了无政府主义。”[24]而阻吓（deterrence）理论是指排除规则的目的在于阻吓警察以后的违法行为。在这种理论下，非法获得证据被排除以增加将来警察遵守宪法规则的可能性，保护公民权利免受未经许可的侵扰，即“法院通过排除不利于那些常常是有罪的人的证据这种方式来间接地保护无辜的人免受此类侵扰”[25]。司法规范理论很快就被阻吓理论所完全取代[26]，但是这并不表明阻吓理论不存在任何问题，在很多案件中，最高法院都发现即使证据被排除，警察也不大可能改变他们的行为。因此在这类案件中，最高法院都会衡量这种阻吓所可能产生的效果与排除所付出的实质性代价，并裁量排除规则是否应当适用。而到了Hudson案和Herring案，美国联邦最高法院似乎对证据排除规则的阻吓功能失去了信心而意图将其逐渐淡出司法裁判。但是毋庸置疑的是，无疑是美国联邦法院还是学者，无论其对证据排除规则持有何种观点，其论述所秉持的立论出发点和落脚点仍是阻吓理论。联邦最高法院多数派限缩证据排除规则是认为其无法保证有效的阻吓效果，而少数派和持反对意见的学者则认为阻吓效果并未因行为的过失性而减弱，过失行为同样需要排除规则来阻吓。因此，两者争论的论理基础都是阻吓理论。当然，虽然阻吓理论完全取代了司法规范理论，但有学者认为两者都是证据排除规则的目的，在适用排除规则时两者都应予考虑，不能因为阻吓效果的减弱而置司法规范的需求于不顾不适用排除规则。{4}759-760
2．我国宜以阻吓作为确立证据排除规则的目的和功能
我国五部委的《证据排除规定》从文本上看是以司法规范为目的的，但实际上该规定的立法目的仍是追求阻吓效果，为此，“尤重排除刑讯逼供所获证据”。{9}。司法规范与阻吓是不同的：司法规范目的是内向的，其出发点是司法行为和司法机关自身的规范性和纯洁性，司法机关不得滥用权力和越权行事并从中获益；阻吓目的是外向的，着眼于公民的权利保护，国家行为不得侵犯公民的人身、财产、住宅、隐私等权利。“证据排除规定”的司法规范目的明显地体现于其在权利的分配上，国家机关的权利明显多于被告人。如以该规定第7条为例，法院对被告人的申请只有在“有疑问”的情况下才会开启调查程序，而非当然地启动调查程序，这样的设置至少应当更加明确化才有利于保护被告人的权利，否则很难预防法院纵容检控方的情形；又如第9条的规定，公诉人和被告人及其辩护人在申请延期审理上的权利是有很大差别的：检方申请延期审理的法院必须同意，被告人申请延期审理的法院却可以不同意。实际上我国证据排除规定的直接目的更像是在于保证证据的可靠性（合法性）以促进刑事诉讼的实体公正，阻吓警察的刑讯逼供等违法行为只是其附随的效果。但是我国的警察拥有强大的侦查权力，而且进行搜查、扣押、拘留不需要法院的批准，这无疑使对证据排除规定适用效果的期望不可能过高。本文认为，我国今后刑事诉讼法中证据排除规则的完善应当以保护公民权利为着力点，这样不仅可以使证据排除的权利保障价值更加明确，促使司法人员形成正确的取证观念，更有效地遏制程序违法行为的危害，而且也更利于平衡其与犯罪控制、实体公正的关系[27]。
