（二）美国证据排除规则归责原则变化及其对我国的启示
1．美国证据排除规则的归责原则：从结果责任到过错责任
除了少数例外，美国Herring案之前的证据排除判例如Weeks、Mapp等案一般是结果责任原则的，只要警察行为违反了宪法第四修正案就应当承担证据排除的后果。虽然经典判例如Weeks案和Mapp案判决中也有对行为故意的描述，但是最高法院并没有将行为的“故意／过失”或者“有责性”作为判断证据排除规则适用的指标。如Weeks判决称“非法扣押不应当受到法院的任何许可”（232 U. S. 393） ，Mapp案判决称“所有违宪搜查扣押所获得的证据……都不应被州法院采用”（367U. S. 654），两者都是以违法结果作为排除依据的。而Herring案则试图建立一种过错责任原则，以行为人的主观过错程度作为是否排除证据的标准，只有故意或重大过失的违宪行为才能导致排除规则的适用。在Herring案之前的排除规则例外都是由于警察依赖第三方的不当行为做出的，而最高法院认为既然错误来自第三方，那么排除证据就不可能起到阻吓警察的作用。但Herring案却将排除规则的“善意例外”扩展到了警察自身错误的情况上，从而大大削减了证据排除规则的适用范围。如果最高法院坚持这种推理方式那么关于排除规则的法律就会发生明确改变[28]。Herring案肯定会缩减第四修正案的适用，最高法院也正在逐步削减第四修正案的实质保护，如果Herring案规则适用于所有的警方行为时，那么只有在当事人能够证明警方有重大过失或更糟糕的行为时才能获胜。
不同归责原则的导向是不同的。结果责任易使控诉机关严格遵守程序规定，但同时会损失犯罪控制方面的效果；过错责任有利于犯罪控制而不利于遵守程序。美国社会对于这两者的争论实质上折射的是犯罪控制与人权保障两种价值的冲突，这种价值取向争论几乎从证据排除规则创立伊始就存在一直延续至今并在Herring案中促成转变。因此，Herring案的转变也不过是将美国社会中不同于Warren法院的那部分观点以最高法院判决的形式表现出而已，但是这种转变几乎是对Mapp判决证据排除规则的一次赤裸裸的颠覆。{10}
2．我国非法证据排除宜采行过错责任原则
本文认为，我国宜以过错责任作为证据排除的归责原则，但在此问题上本文理由与美国联邦最高法院并不相同。众所周知，美国证据排除规则是其宪法“权利法案”派生出的刑事诉讼规则，该规则的主旨在于保护公民权利不受国家的不当侵扰；正如前文所述我国确立证据排除规则的主要动力则是为保障刑事审判的实体公正、避免冤假错案，以实现更有力的犯罪控制，因为“非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于最大限度地防止、减少冤假错案的发生”。{11}我国当前的犯罪控制任务艰巨，社会公众对于打击犯罪呼声甚高，而对没有严重危及公民权利的程序违法行为仍存较大的容忍度，如诱供、骗供等通常被认为是带有“讯问技巧”的取证行为，持有搜查证但未出示的搜查行为会被视为“没有走过场”的合法行为等。只有刑讯逼供、暴力取证等严重危及公民权利的取证行为才视为不可接受的非法行为。实体公正在我国社会公众诉讼意识中的优先地位决定了我国在证据排除方面不可能照搬美国理论。虽然Herring案判决创立的过错原则受到自由派学者的猛烈批判，但在我国却可能是最符合现实的选择。因此，我国的证据排除规则应确立过错责任，即只有在侦诉方存在故意违反程序获得证据时才应适用证据排除（这包含了刑讯逼供和绝大多数应当明令禁止的不当取证行为），而对于过失违反程序且没有严重后果的，只要侦诉人员能够给出合理解释并予以补正就可不予排除证据。
以上述理由和建议检视“证据排除规定”，可见其对言词证据的排除采取的是以保障证据的“合法性”为目的的结果责任模式，违反法定程序获得的言词证据为非法言词证据而应予排除。由于本规定主要针对的是刑讯逼供这一特定的非法行为，而这一行为几乎完全不可能出现过失而为的情形，因此以结果责任作为言词证据排除规则的归责原则是没有问题的。但是该规定第14条对于物证、书证的排除却没有以结果作为判断是否应予排除的标准，而是给予了侦诉机关“补正或者作出合理解释”的机会，但对于如何“补正”以及何谓“合理解释”该规定没有给出具体说明[29]。该条规定可以受到很多质疑和批评，但是如改为“应当作出合理解释并予以补正”则有可能消除这种情况。本文认为，以过失违反程序且所得为关键或唯一有罪证据为“合理解释”应不会超出程序正义的合理范围[30]。同时有必要对过失情形作出明确严格的限制并附以控诉方较高的证明责任，而且要求该违反程序的行为不能有较严重的侵犯公民权利的后果，否则必须严格排除。
