2．美国联邦最高法院少数派意见：应予排除
以Ginsburg法官为代表的少数派认为该案中的获得证据应予排除。在该意见对事实部分的陈述中，少数派意见指出一个重要情节，即Herring曾经向地区检察官以及其他人宣称他怀疑警官Anderson与一起当地少年的谋杀案有关，而Anderson也曾经找过他要他放弃指控。这就说明在该案中Anderson存在故意逮捕Herring的动机。在对判决理由的陈述中，少数派认为存在以下应当适用排除规则的理由：首先，多数派判决与侵权法责任原则相悖，即因排除的阻吓效果甚微而不适用排除规则是与侵权法的基本假设相违背的，因为侵权法实行过错责任，而这会使警察行事时更加小心。其次，潜在的阻吓效果值得为此付出代价。这些年来，刑事罪案记录的电脑数据系统已广泛传播并深刻影响了美国的警务工作，警察可以轻易的获得电脑搜索得来的信息。但电脑数据库错误的风险并不小，影响如此广泛的电子信息如果出错将会大大提升个人自由隐患。因为警方数据库的信息错误而随意对公民进行搜查扣押明显不是宪法权利法案立法者的原意。再次，多数派认为只有警察故意使数据库出错的情况才能适用排除规则，这种说法欠妥。因为把排除规则限制在故意的记录错误上，则Herring这种案件中的被告人就没有任何救济可用，况且警方应当已经有足够的能力来维持记录的更新。虽然政府称警方没有必要让警员去无谓地逮捕被告人因为那会耗费资源并且使警员承受危险，但是本案中的警员有明显的逮捕被告人的动机。最后，即使多数派的主张能够站得住脚，那么其结论也只是一个空洞的承诺，即被告人根本无从证明警察的故意或重大过失。综合以上理由，少数派意见认为执法部门过失的记录错误威胁到了个人自由，并且应当以排除规则予以阻止，除此其他方法无法有效救济。
Breyer法官赞成上述理由并额外进行了补充，认为警察错误与法院错误是有区别的。Leon、Shepp-and、Krull等“善意例外”判决都注意到了警察错误与警察之外的其他人错误的区别。区分警察错误与法院错误不仅符合先例，也比多数派判决确立的个案审查与多因素调查更方便下级法院执行，因此需要做出明确的区分界线。
二、Herring案判决及其加剧的美国证据排除规则变化的学理评析
Herring案之前的美国联邦最高法院已经作出许多限制证据排除规则适用的判例，如“独立来源”、“必然发现”、“善意例外”等，因此表面上看Herring案只不过是其中众多“善意例外”的判例之一而已。但是实际上，Herring案判决的特殊性已经引发了证据排除规则的进一步衰退，包括该案在内的美国联邦最高法院近期判例已经促成了证据排除规则的变化并由此引发了广泛的争论和普遍的批评。
（一）Herring案判决不同于以往任何案件判决的特殊性
Herring案是近五十年来首次允许执法部门从其他执法部门的非法行为中获益的案件[8]，与其它判例至少存在两点不同。
首先，Herring案与适用“善意例外”的案件不同，因为导致违反宪法第四修正案的错误行为的事实依据是警方造成的，而不是法官或者立法者等其他人。联邦最高法院在判决中多次使用“善意信赖例外”或“善意例外”来解释其主张，力图使人们相信这只不过是另一个该类型的案件而已。但是实际上，Herring案与之前的Leon等适用善意例外的案件存在本质的不同。Herring案之前的善意例外案件中错误行为发生在警察之外（或司法者或立法者）的其他主体身上，不适用排除规则是因为排除规则是用来阻吓警察而不是法官、法院书记员或者立法者的，而且当警察有充分理由合理信赖司法者或立法者的（错误）行为时，排除证据无助于阻吓其将来的行为[9]。但是Her-ring案中错误行为发生在警方内部，一个警察依据另一个警察部门的错误而做出了违反宪法第四修正案的非法搜查扣押行为，整体上看仍可认为是警方依据自身的错误判断而作出违法举动。如果以此为理由而不适用排除规则的话，那么就很难回应这样的责难：如果警察可以根据书记员的失误而“善意”地行事，那么他也同样应该可以依据警察同事的失误而“善意”行事；如果我们不排除A警察依据B警察的过失而获得的证据，那我们为什么要排除B警察依照自己的过失获得证据呢[10]？
其次，Herring案判决是首个以违反美国宪法第四修正案行为的故意过失情况决定是否适用排除规则的判决。除少数例外情况外Herring案之前的排除规则是结果主义的，即只要警察的错误行为违反了宪法第四修正案则其就一概排除，并不区分该错误行为是出于行为人的故意还是过失。但是Herring案判决似乎将区分警察行为人的故意过失作为一种联邦最高法院的常规性的衡量步骤，并且举出很多判例来验证其主张。最终，联邦最高法院称，“那些引发排除规则的非法行为一般是明显违宪的故意行为……当警察的行为不是故意的或可责的时，我们就从来没有适用这些规则来排除那些违反第四修正案获得的证据”，并做出结论：“排除规则只用于阻吓故意的、鲁莽的、重大过失的行为，或者某些情况下重复发生的、系统的失误”。尽管上述宣称被学者们指责为缺乏依据和详细论证，但是Herring案判决实际上已经确立了这样的效果，即“将排除规则从第四修正案的一般救济变为了特殊救济，只有当被告人能证明警察行为是故意的、反复出现时才能适用”[11]。也就是说，法院将审查重点从警察“搜查行为”的合理性转移到了警察“主观认识”的合理性上了。在此理论下警察不会再重视“合法”与“非法”的界限，而只会去重视“合理违法”与“不合理违法”的界限了。{1}680
