2.不法中的决定规范应当以行为人而非一般人为标准。理由在于：（1）不法的决定规范总是以现实中的具体个人、而非虚构的抽象一般人为对象。其实，如前所述，通说根据行为人的处境和个人状况对“一般人”的范围不断加以缩小，以及在某些情况下干脆将行为人的特别认识直接纳人客观归责的做法已经证明，通说实际上也不得不或明或暗地对不法中的规范对象进行个别化和具体化。（2）故意犯与过失犯是不法的两个基本类型，故不法中的决定规范应当对两者适用相同的标准。既然故意犯主观构成要件的内容没有争议地是行为人个人的认识，那么过失犯中的注意义务违反也同样应当以行为人的认识能力为标准。同理，既然无人担心以行为人认识为标准的故意概念会引起不法与责任的混淆，那么个人化的过失理论也同样不存在这一问题。（3）个人化的过失理论并不会导致对客观判断标准的抛弃。因为，在此依然需要根据行为人个人在具体情况下所具有的认识和避免法益侵害的能力来制定客观化的标准，然后将行为人的现实行为与该标准加以对比，从而确定行为是否违反了注意义务[51]。
综上所述，无论是目的理性的现代犯罪论体系还是普遍化的决定规范理论都无法为“‘一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式构筑稳固的理论基石，也不可能成为容忍通说之缺陷继续存在的“尚方宝剑”。
三、“以全体客观事实为基础的一般人预测”之判断标准的确立
通过以上分析可以得出结论：客观归责中法所不容许之危险的判断应当以行为时存在的所有客观事实为其资料，在此不应掺入任何关于人（无论是行为人还是一般人）的认识能力的因素。接下来就涉及到以该事实为基础应当采取何种判断立场或标准的问题。笔者认为：既然客观归责是在事实因果关系的认定结束后独立展开的规范价值判断，那么由其规范属性所决定，尽管判断的资料是事后查明的全部事实，但关于行为能否创造法益侵害危险的预测却必须站在行为当时的社会一般人而非纯粹自然科学的立场上来进行。具体而言，法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度，以案件发生时存在的所有客观事实为根据，运用一般人掌握的经验法则，从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险。
值得注意的是，目前理论界存在着以纯粹物理上之因果律为危险判断标准的观点。由于从自然科学的角度出发，站在事后来看，事实上引起了结果发生的行为必然对结果具有推动作用，事实上未引起结果发生的行为因受到各种条件的限制而必然无法导致结果的出现，故这一观点就会得出两种十分极端的结论。下文将对此分别加以批判：
（一）“凡引起结果发生的行为均制造了法所不容许的危险”
以Kindhause为代表的部分德国学者认为：在不法的判断中，必须将归责的对象（Zurechnungsgegen-stand）与归责的标准（Zurechnungskriterium）严格区分开来。前者对应于客观构成要件，它涉及的是从行为着手开始到结果发生为止的全部客观因果事实；后者对应于主观构成要件，它涉及的是行为人能否避免上述客观事实的发生、是否应对现实产生的该事实承担责任的问题[52]。虽然客观归责是在因果关系之后进行的规范判断，但既然在因果关系中已经根据条件公式可以确定，没有行为就不会发生结果，那就足以说明行为蕴含了促进结果发生的积极因素，它已经制造或升高了法益侵害的危险……换言之，“由于客观归责是在因果关系得到确定之后进行的判断，而任何导致结果发生的原因都应当同时被视为该结果的危险因素，所以如果行为人引起了某一结果的发生，那么他自始便升高了结果出现的危险”……既然一旦承认行为与结果有因果关系就可以直接肯定法所不容许之危险的存在，那么所谓“制造和实现法所不容许之危险”的公式实际上就不可能在因果关系的基础上对构成要件进行有效的限制。以怂恿他人乘坐飞机而致后者遇空难身亡，劝说他人在雨天外出散步而致后者遭雷击毙命的案件为例，虽然行为人的这两种举动一般来说的确属于无害的通常行为，但不能因此而否定行为在该具体案件中和特定情形下所具有的客观危险性。既然事后证实被害人确因飞机坠毁或被雷电击中而死亡，那就说明乘坐该特定飞机以及在这一特定时刻外出散步是有生命危险的。故该类案件的出罪根据绝不在于行为欠缺客观的危险性，而是在于缺少刑法意义上的故意。具体来说，故意的成立以行为人认识到行为具有引起结果发生的高度可能性为前提。但是在以上案件中，行为人所认识的事实尚不足以使其预料到现实中存在着导致结果发生的充分危险性，他仅仅是出于一种毫无事实根据的侥幸心理期待结果能够出现，故不能成立刑法上的故意[55]。
笔者认为以上观点存在疑问。有的学者批判道，该说实际上是将客观构成要件完全等同于事后判定的因果关系，从而使刑法学倒退至现代客观归责理论产生以前的状态[56]。确实，Kindhause等人认为只要确定因果关系存在即可肯定行为制造并实现了法所不容许的危险，这使得客观归责在因果关系的基础上进一步从实质的规范目的出发对客观构成要件加以限制的功能化为乌有，以规范目的为根据限定构成要件范围的任务也因而全都转移到了主观构成要件的身上。这的确与Welzel在四十年前所主张、已为客观归责理论明确否定的做法如出一辙[57]。但仅以“开历史倒车”的事实为据尚不足以揭示该说的缺陷，因为关键的问题还在于：回归到以事实因果关系为标准的形式构成要件论的观点究竟有什么不好？[58]笔者认为，对其弊端可以从以下三个方面来加以分析：第一，该说取消了客观归责中危险概念的存在意义。虽然Kindhause等学者仍然承认在因果关系判断之后需要对行为是否制造了法所不容许的危险进行考察，但他们实际上是用事后才得以确定的因果关系来代替本应站在行为当时进行的危险预测。所谓危险是指在结果发生以前，根据一定的经验法则，经过预先评估和测量而得出的结果发生概率。因此，只有站在结果是否出现尚处于未定状态的行为当时的预测才能称得上是危险判断。否则，一旦在结果发生之后再以事实上已确定存在的因果关系往回反推，那么只会认为凡与结果有因果关联的所有行为都必然无一例外地对结果的出现产生过促进作用。但这样一来，独立于因果关系、从规范角度出发进行的危险预测就毫无独立存在的必要。客观构成要件之所以需要一个独立的危险概念，其理由在于：尽管只要从事后判定行为与结果之间具有因果关系就可以由此证明行为在物理上确有导致结果发生的可能性，但这种自然科学领域内的可能性只有在与行为当时一般人所掌握的经验法则相吻合时才能成为规范领域的危险。第二，虽然客观构成要件是评价规范而非决定规范的体现，但这里的评价是以行为所具有的客观社会意义为内容的。犯罪论体系的发展历程已经证明，既然构成要件是违法性的征表甚至存在根据，那么它就不可能只是对自然因果流程的单纯描述，而必然包含着行为的规范内涵和社会意义。所以，不能将事实因果关系判断得出的评价结论完全照搬到客观构成要件的规范评价之中。在所有经事后确定的物理性因果关系中，只有从行为当时来看超出了规范与社会容忍程度的那部分才能成立客观构成要件中的危险。第三，虽然如前所述，危险的判断必须以行为当时存在的所有客观事实为基础，但由此并不能得出凡与结果有因果关系的行为均具有法所不容许之危险的结论。因为，用于进行危险预测的一般经验法则是对事物发展和变化的高度抽象与提炼，它只涉及事物规律中最为核心和典型的部分，而无法完整地涵盖各个具体案件中存在的种种复杂变量和干扰因素。所以，即使我们对案件发生时的全部客观事实和相关的经验法则了如指掌，也未必能在行为当时得出确定的预测结论[59]。例如，在行为人正在实施劝说行为的当时，即便我们已准确掌握了各种气象资料和关于飞机可能出现之故障的信息，但是因为导致空难或雷击的条件毕竟错综复杂，而且偶然性极大，甚至有些因素还不能完全为人们所认知，所以，根据一般的经验法则也很难得出结论认为劝说行为引起的致人死亡的可能性已经明显超过了社会的容忍程度。
