所谓“合法的替代行为”是指，虽然行为人通过实施某一违背注意义务的行为制造了法所不容许的风险，并由此引起了法益侵害结果的发生；但即使行为人实施的是合法行为，该结果也同样会出现。在此，能否认为行为人创设的危险得到了实现呢？[31]由Roxin于1962年创立的危险升高理论（Risikoerhohungstheorie）认为：符合注意义务的行为所创设和实现的危险是被容许的危险；只有当行为人违反注意义务的行为与被容许的危险相比升高了法益侵害结果出现的可能性，并由此引起了结果的发生时，才能认为他所制造的不被容许的危险最终得到了实现[32]。在判断违反注意义务的行为是否升高了危险时应当以客观存在的全部事实为资料，即“必须考虑所有在事后查明的事实情况”[33]。但是，这就不免让人产生疑问[34]：第一，既然通说已经根据“一般人认识＋行为人特别认识”的模式认定违反注意义务的行为制造了法所不容许的危险，这就说明该行为以法所禁止的方式升高了法益侵害的危险，那又为何需要在关于危险实现的判断中以事后查明的所有事实为据再次考察行为是否升高了危险呢？第二，既然通说认为关于危险创设和危险实现的判断均应坚持同一标准，那为何在合法的替代行为中又采取了与此相左的事后判断呢？Roxin对此的解释是：“这并不能证明我的观点是错的，而充其量只是说明，当以行为制造了不被容许的危险为根据而做出的危险被升高的推测为事后查明的事实所否定时，需要对广为接受的相当性公式（Adaquanzformel）进行一定的修正。新的研究已经令人信服地表明，具体的危险判断不能脱离那些只有在事后才能为人们所知晓的事实情况”[35]。换言之，对于危险的判断而言，以“一般人认识＋行为人特别认识”的事实为基础的判断标准实际上并不具有最终的决定权，“站在客观事前立场被认定为升高了风险的行为还必须再经过一次客观事后判断的检验”[36]。但是，既然通说已经承认危险的判断归根结底必须以现实存在的事实为基础，既然通说最终无法给予“一般人认识＋行为人特别认识”以完全的信任而在某些情况下不得不根据现实情况对之加以修正，那就足以说明：以人的认识能力为标准确定基础事实的方法是不可靠的；相反，应当从一开始就直截了当地将事后查明的所有事实作为危险判断的资料。
综上所述，通说所主张的事实认定模式不仅在理论上导致了主客观要素的混淆，在实践中也引起了不必要的繁琐与混乱，而且也无法始终如一地真正得以贯彻。实际上，支持通说的学者也并不完全否认该模式的弊病，[37]但他们往往会回归到两个似乎无可指摘和质疑的理论基石，即目的理性的犯罪论体系和普遍化的决定规范理论之上，并将通说的缺陷说成是由这两者所带来的不可避免的结果，也是坚持这两大理论前提所必须付出的代价。一时间，通说大有试图借助体系论和规范论的权威命题使自己成为“免检产品”之势。看来，要对它进行更为彻底的反思，还必须从其根基出发进一步追问：“一般人认识＋行为人特别认识”的事实认定模式真的是从目的理性犯罪论体系和普遍化的决定规范理论中导出的必然结论吗？坚持这两个理论前提就真的意味着必须忍受通说所包含的种种弊端吗？
二、“一般人认识＋行为人特别认识”之事实认定模式的根基反思
（一）以目的理性的犯罪论体系为视角展开的思考
自上世纪70年代以来，德国犯罪阶层构造经历的最为重大和深刻的变革就在于对以往新古典犯罪论体系和目的行为论犯罪论体系的综合与扬弃，并在此基础之上发展出了目的理性（或曰功能性）的刑法体系（das zweckrationale （funktionale） Strafrechtssystem）。虽然一方面，该体系继承了目的行为论所倡导的人的不法理论，主张故意等主观要素是不法领域的固有组成部分；但另一方面，它从根本上否定了目的行为论犯罪构造的本体论哲学基础，转而回归到新古典犯罪论体系所秉持的新康德主义哲学。本来，新康德主义认为：客观现实原本只是一堆由各种杂乱无章的事件混杂而成的无序集合，它只有通过人们理论上的概念创设行为才能转变为有序和结构分明的事物。既然客观现实本来并不具有任何组织结构，那就意味着，所有的科学都可以任意和自由地进行其概念的创造。[38]但Welzel对此进行了批判，他提出：概念与概念的对象、价值与存在都是不可分离的；客观现实在先于人的认识之前就具有自己的特性与结构。不是认知的方法决定认知的对象；恰恰相反，认知的方法必须以作为存在物的对象为其根据。换言之，对于自始便具有一定形态和特点的对象来说，科学研究只能发现和阐明其固有的内在结构，而不能改变和重塑它。[39]这种本体论的哲学思想就成为目的行为论及其犯罪构造的基石。然而，从20世纪60年代开始，试图以先于法律评价的现实存在为基础构建犯罪论体系的做法受到了猛烈的抨击。因为刑法并非对物自体之存在状态的简单描述；相反，刑法效力的充分发挥必然以一定的规范目的和社会需要为指南，刑法问题的合理解决也无法摆脱价值评判与规范考量。如果某个刑法体系建立在与规范目的毫无关联的现实存在的基础上，那么该体系在规范问题面前必将束手无策。换句话说，由于“人们无法从某一概念中获得它本身都不包含的东西”，所以“没有任何一个以本体论为基础的概念可以承载起能够解决实际问题的体系”[40]。在这种情况下，强调人文社会科学始终以某种最高价值为根基的新康德主义再度复兴。与此同时，Roxin等学者在刑法领域内将新康德主义中抽象的文化价值标准进一步发展为具体和专门的刑法体系化价值标准，即刑事政策的目的。据此，刑法体系的组建必须以刑事政策的价值判断为导向，刑法问题的解决也必须以刑事政策的要求为指引。这种以价值哲学为灵魂、以追求目的理性为己任的犯罪论体系获得了德国当代刑法学的广泛认同[41]。
正是在这种将规范价值与刑法目的推向至高无上之地位的现代犯罪论体系中，通说的支持者似乎找到了为其危险事实认定模式的弊端进行辩护的最佳理由。他们认为：只有当我们完全停留于刑法判断材料的现实存在而尚未踏入规范评价大门时，才会把外部的客观事实与内心的主观状态看成是径渭分明、相互独立和不容混淆的两个领域。然而，目的理性的现代刑法体系恰恰是对以本体论为基础之体系构造的根本否定和彻底颠覆。因此，一味固守主客观要素之间界限的做法早已不合时宜，体系构造的明确性和一致性应当让位于刑法目的的合理性。犯罪构造的首要任务并不在于保持主客观范畴之间的清晰界分，而是在于从刑事政策的角度出发合理地解决规范问题。Roxin提出：在目的理性的犯罪论体系中，某一要素的定位并不取决于其自然属性，而是取决于刑法判断所涉及的犯罪论阶层在刑事政策方面肩负的任务。“外部或内心事实的各个‘要素’并非一成不变地‘居于’体系中的某个位置。实际上问题仅仅在于，从行为归责、不法归责和责任归责的角度来看，某一主观或客观要素是否重要以及重要性有多大。……这就体现出在刑法上仍颇为盛行的、‘将材料加以分割’并用事实因素组建犯罪行为的刑法体系，与以归责标准为指导的合目的的刑法体系之间的本质差异。在后一种体系建构中，统一性并不表现为归入行为、不法或责任范畴之材料性事实的一致性，而是表现为各归责原则在合目的性方面的相互联系。归责原则在运用法律材料的过程中可以将完全不同的事实纳入到考察范围之内”[42]。据此，由于客观构成要件从刑事政策上来说负有将被允许的行为和被禁止的行为，即合法行为与不法行为抽象地区分开来的任务，故只要某一主观事实有助于客观构成要件实现这一目的，就可以将之引人到客观构成要件之中，而完全不必顾虑会在体系上产生主客观相混淆的问题[43]。但是，对上述观点笔者不敢苟同。
